LA LEGITTIMITA' IMPOSSIBILE DI UN ESM FINANZIATO DALLA BCE E PRESTATORE SENZA CONDIZIONALITA'

Lagarde ... sta per mettere Bundesbank in condizione di rifiutarsi di fare acquisti #PEEP

D’altronde Karlsruhe glielo ordinerà il 5 maggio p.v.

Lagarde ha bluffato 🥳 : ha solo guadagnato 7 settimane

Tempo che Leuropa dedicherà a mandarci la Troika

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— Musso (@Musso___) March 19, 2020

Quanto sopra riportato è un motivo non certo secondario della questione che andremo ad analizzare nel post...

1. Cerchiamo di fare chiarezza sulla proposta di attivare, in una qualche forma legata all'emissione di una inedita tipologia di bond, il meccanismo europeo di stabilità affinché, par di capire, fornisca liquidità agli Stati-membri, e in particolare all'Italia, senza l'imposizione di condizionalità.

1.1. Nell'indagine di "fattibilità" di tale proposta dedichiamo alcuni accenni al problema della "legittimazione", cioè del potere giuridico di negoziare e impegnare la Repubblica italiana, del presidente del Consiglio, agente singulatim, ovvero, anche del consiglio dei ministri nella sua interezza deliberante.

Al riguardo, basti dire che, vigente l'attuale contenuto dell'ESM (e a fortiori se si arrivasse non solo all'approvazione ma anche alla ratifica parlamentare della sua riforma), la sua applicazione (in termini di "sostegno alla stabilità", art.13, cioè di sostegno/prestito finanziario) pone capo a un protocollo di intesa, cioè a un accordo attinente a un finanziamento oneroso allo Stato richiedente (particolarmente delicato, nella sua conclusione, poiché il contenuto di tale accordo è sostanzialmente predeterminato unilateralmente da parte degli organi dell'ESM, come comprova lo stesso art.13, nella vecchia e nella nuova formulazione). 

Si deve pertanto escludere che tale accordo-intesa in materia chiaramente "finanziaria" possa essere concluso dall'Esecutivo in modo autonomo dalla preventiva deliberazione parlamentare, poiché l'art.5 delle legge n.234 del 2012, - applicabile direttamente nel caso di modifica del trattato ESM, ovvero estensivamente, stante la sostanziale identità di oggetto e soprattutto di ratio, nel caso del protocollo d'intesa -, prevede che:

1. Il Governo informa tempestivamente le Camere di ogni iniziativa volta alla conclusione di accordi tra gli Stati membri dell'Unione europea che prevedano l'introduzione o il rafforzamento di regole in materia finanziaria o monetaria o comunque producano conseguenze rilevanti sulla finanza pubblica.
2. Il Governo assicura che la posizione rappresentata dall'Italia nella fase di negoziazione degli accordi di cui al comma 1 tenga conto degli atti di indirizzo adottati dalle Camere. Nel caso in cui il Governo non abbia potuto conformarsi agli atti di indirizzo, il Presidente del Consiglio dei Ministri o un Ministro da lui delegato riferisce tempestivamente alle Camere, fornendo le appropriate motivazioni della posizione assunta. 

3. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nel caso di accordi conclusi al di fuori delle disposizioni del Trattato sull'Unione europea e del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea nonché in caso di modifica di precedenti accordi.

1.2. Quindi, la legittima conclusione del protocollo di intesa per l'attivazione dell'ESM, rispetto allo Stato italiano, presuppone:

a) la previa informazione alle Camere, già nella fase di "iniziativa"; 

b) la conseguente fissazione di un atto di indirizzo parlamentare (che può anche condurre ad una votazione contraria circa l'iniziativa stessa); c) la tempestiva giustificazione, da parte del Governo, dell'eventuale scostamento dell'indirizzo parlamentare, la cui naturale conseguenza è, e può essere soltanto (sul piano delle regole politico-parlamentari), in caso di ritenuta ingiustificabilità, la votazione di sfiducia al Governo.

La (analoga) vicenda del Memorandum con la Grecia, nell'estate del 2015, portò proprio a una impasse politica del genere, da cui si cercò di uscire con un referendum (il cui esito fu però disatteso per via della costrizione imputabile, per l'appunto, alla già avvenuta soggezione della Grecia alle condizionalità imposte dall'ESM in una fase precedente).

1.3. In ogni modo, e ciò appare assorbente (e decisivo ai fini dell'applicazione estensiva), si deve ritenere, con tutta evidenza, che un "protocollo di intesa" con l'ESM, una volta comunque negoziato e "concluso" da parte dell'Esecutivo, quali che siano le condizionalità apposte, sia comunque soggetto alla ratifica parlamentare, poiché in tal senso dispone espressamente l'art.80 della Costituzione: "Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che...importano..oneri alle finanze o modificazioni di leggi". 

E poche cose sono più onerose di un prestito che comporta la restituzione di un congruo interesse (fissato dall'ESM avendo di mira principalmente l'interesse creditorio) e della sorte capitale e che, per di più, impone collateralmente l'adozione (lungo anni e anni di "condizionalità" commissariale) di leggi adeguative ai desiderata del creditore, ed essenzialmente mirate a garantire, secondo le sue valutazioni unilaterali, la restituzione stessa.

2. Ma interessa anche verificare la fattibilità politica e, soprattutto, giuridica, dell'operazione "finanziamento senza condizionalità apprestato dall'ESM".

Partiamo da questa osservazione di un attento osservatore delle "vicende" dell'eurozona come Giuseppe Liturri e verifichiamone i vari punti sollevati.

Domanda stupida in carta semplice:
Ma se, cambiando il Trattato istitutivo, #MES emettesse #coronavirusbond sottoscritti da #BCE e finanziasse Stati, sarebbe comunque finanziamento monetario del deficit vietato dai Trattati.
Allora tanto vale cambiare 123-125 TFEU! Cosa cambia?

— Ora Basta (@giuslit) March 20, 2020

L'operazione consterebbe, per quanto è dato di capire, nell'emissione di obbligazioni, in qualche modo "dedicate" da parte dell'ESM. 

L'aspirazione sottintesa è che l'ammontare corrispondente dell'emissione equivalga all'intera disponibilità attuale di liquidità del meccanismo, come riportano fonti mediatiche "non ostili" a questa soluzione; si tratterebbe di circa 500 miliardi o, si dice, più verosimilmente 410. 

Ma non è questo l'aspetto principale. Il punto è che l'ESM non ha attualmente la liquidità indispensabile per fare credito, nella misura adeguata alle circostanze, senza previa raccolta della provvista presso gli Stati contribuenti o presso il mercato finanziario.

Al 31/12/2018:
aveva 65 miliardi in cassa
aveva prestato 90 bn a Grecia, Portogallo, Spagna.
ed aveva crediti per 624 miliardi verso gli Stati per capitale sottoscritto non versato.
Aveva emesso obbligazioni per 98 bn.
In pratica aveva finanziato i prestiti con le obbligazioni...

— Ora Basta (@giuslit) March 18, 2020

2.1. Tornando allo schema sopra ipotizzato che parrebbe coniugare la raccolta obbligazionaria dell'ESM (per non gravare con dei "richiami" gli Stati a erogare il capitale sottoscritto e non ancora versato) con la sottoscrizione da parte della  BCE, ed il successivo prestito di tale raccolta agli Stati richiedenti, ovvero, pro-quota a tutti gli Stati aderenti, sebbene non ci comprenda come questa evenienza di erogazione "d'ufficio" sia giuridicamente realizzabile, cerchiamo di verificare quali siano gli ostacoli giuridici che, attualmente, ci paiono ineludibili.

Anzitutto: la "brillantezza" della soluzione consisterebbe nella sottoscrizione delle obbligazioni da parte della BCE; cioè nel loro finanziamento diretto.

2.2. Questa soluzione, però, ci interroga sulla "natura" dell'ESM, cioè sulla sua qualificazione alla stregua delle norme dei trattati. 

Si sostiene, da parte di Bankitalia (e non solo), che si tratterebbe di un trattato intergovernativo al di fuori del quadro giuridico della Ue". 

Questa qualificazione risulta però inesatta: l'ESM è un accordo previsto direttamente dal TFUE, tanto che per istituirlo, proprio giustificandolo nel quadro giuridico dei trattati si è provveduto, nel 2012, a emendare l'art.136 del TFUE stesso, aggiungendovi un terzo paragrafo. Eccone il testo:

3. Gli Stati membri la cui moneta è l’euro possono istituire un meccanismo di stabilità da attivare ove indispensabile per salvaguardare la stabilità della zona euro nel suo insieme. La concessione di qualsiasi assistenza finanziaria necessaria nell’ambito del meccanismo sarà soggetta a una rigorosa condizionalità (pare ovvio, in seguito, ritornare su quest'ultima proposizione).

Dunque, gli Stati membri la cui moneta è l'euro, in forza di tale modifica, stanno esattamente agendo nel quadro giuridico dei trattati, cioè attuandone una previsione, in cui la formulazione in termini di facoltatività (della istituzione del meccanismo) implica solo che occorre il consenso di tutti tali Stati interessati, cioè un accordo. 

2.3. Ma non di meno, e con ogni evidenza, un accordo che rientra nella conformazione giuridica delle relazioni e interazioni tra Stati-membri, individuati e specificati ratione monetae, che risale direttamente al TFUE. 

E non si tratta dell'unica previsione del TUE o del TFUE che disponga una procedura concordata o, il che è equivalente, adottata all'unanimità, di attuazione normativa dei trattati; ovvero la facoltizzazione di un obiettivo in termini di "Gli Stati si sforzano", "l'Unione tende"...o formule analoghe.

Tanto è stato ritenuto importante che l'ESM fosse riconducibile al quadro giuridico dei trattati (e  quindi istituto "senza estendere le competenze attribuite all'Unione dai trattati"), che la contestazione sollevata al riguardo è stata già chiarita dalla CGUE con la decisione del 2012, di cui riporto più sotto un brano riassuntivo saliente.

In tale decisione non solo la Corte premette di aver sostanzialmente ritenuto l'ammissibilità di meccanismi analoghi precedentemente alla stessa modifica dell'art.136 (con riguardo all'ESFS), implicando che essi potrebbero essere considerati sviluppi naturali dei poteri "impliciti" demandati agli Stati nel quadro delle determinazioni attuative dell'Unione (sia pure nella non atipica forma della legiferazione "per accordo"), ma soprattutto si è sforzata di giustificare a quali condizioni tali meccanismi e la stessa modifica additiva dell'art.136, possano e, anzi, debbano, essere compatibili coi trattati per configurare, giocoforza, un completamento, coordinato e omogeneo, dello stesso diritto europeo:

"Similmente, si è esclusa l’incidenza della modifica sulla competenza dell’Unione nel settore del coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri, in quanto le rilevanti disposizioni dei Trattati UE e FUE non conferiscono all’Unione una competenza specifica all’Unione per istituire un meccanismo di stabilità analogo a quello previsto dalla decisione (par. 64). 

La Corte ha tuttavia precisato che, se «gli Stati membri la cui moneta è l’euro sono competenti a concludere tra di loro un accordo relativo all’istituzione di un meccanismo di stabilità, come quello previsto dall’articolo 1 della decisione 2011/199», tuttavia gli stessi «non possono esimersi dal rispetto del diritto dell’Unione nell’esercizio delle proprie competenze in tale settore» (paragrafi 68 e 69). A tal proposito, si è comunque ritenuto che «la rigorosa condizionalità cui il meccanismo di stabilità subordina la concessione di un’assistenza finanziaria in forza del paragrafo 3 dell’articolo 136 TFUE (..) è diretta a garantire che, nel suo funzionamento, tale meccanismo rispetti il diritto dell’Unione, comprese le misure adottate dall’Unione nell’ambito del coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri» (par. 69) ."

2.4. Ne discende, per quanto è chiaramente risultante dalla previsione additiva dell'art.136, par. 3 e dallo stesso imprimatur della Corte che:

a) l'accordo relativo all'ESM è fondato su una previsione integrativa dei trattati - e integrata negli stessi - che ne presuppone la accertata conformità alle previgenti norme di pari livello di fonte e si pone come attuazione, sia pure concordata, di tale legittimo emendamento al TFUE;

b) la legittimità sia della modifica del trattato che dell'accordo susseguente, in particolare (come dice più sopra la stessa Corte), ai sensi dell'art.125 TFUE (cioè del divieto di solidarietà finanziaria tra Stati) è garantita se, e solo se, ogni suo intervento sia "subordinato" a una "rigorosa condizionalità". Dunque non a qualsiasi condizionalità o all'assenza della stessa. 

Quantomeno, l'assenza di condizionalità dell'intervento, o la sua "non rigorosità", contrastano direttamente la previsione "legittimante" dell'art.136, par. 3. Quindi risultano contrarie al quadro fondamentale del diritto europeo (prima ancora che alle conseguenti conformi previsioni del trattato istitutivo dell'ESM).

E si badi bene, poiché la Corte si è pronunciata nei termini suddetti proprio per accertare la compatibilità dell'art.136 - e dei contenuti dell'accordo istitutivo - con svariati articoli preesistenti del TFUE, tra cui fondamentale risulta l'art.125, persino una modifica dell'art.136 che non prevedesse più la "rigorosa condizionalità" sarebbe colpita dalla Corte con la sanzione della contrarietà al quadro giuridico dei Trattati!

3. Ma c'è di più: poiché risulta evidente l'avvenuta incorporazione nel quadro giuridico dei Trattati dell'accordo istitutivo dell'ESM, ne risulta altresì che lo stesso, come soggetto avente sua personalità giuridica, rientri quale "istituzione finanziaria internazionale" (art.1 dell'attuale accordo, peraltro invariato in parte qua), tra le "istituzioni, organi o organismi dell'Unione", sia pure per via di una previsione additiva e speciale, ma comunque incorporata nel trattato e nella sua normazione attuativa.

Non avrebbe altrimenti senso lo sforzo giustificativo della CGUE e la sua accurata verifica di compatibilità, se non quello, appunto, di qualificare dentro il quadro giuridico dei trattati un'importante meccanismo che è volto ad adeguare l'impianto normativo della disciplina dei trattati, e del diritto europeo, alle esigenze degli "Stati membri la cui moneta è l'euro". 

Questa specialità è una condizione comunque "tipica" e tipizzata dai trattati, poiché gli stessi prevedono come non obbligatoria l'adesione alla moneta unica (cfr; il coordinato disposto degli artt. 3, par. 4 del TUE e 139 del TFUE, relativi alla istituzione della moneta unica e al regime dei c.d. "Stati membri con deroga").

4. Da quanto finora esposto possono trarsi alcune conclusioni relative agli ostacoli (che paiono insormontabili) direttamente derivanti dal "quadro giuridico europeo" e, ovviamente, anzitutto dai trattati, che si frappongono alla soluzione qui analizzata (cioè raccolta obbligazionaria da parte dell'ESM di una provvista da prestare poi agli Stati, divenendone creditore, in presunta assenza di condizionalità):

a) una volta appurato che, secondo il dictum della Corte di Giustizia e lo stesso tenore letterale e sistematico dell'art.136, par.3, l'ESM va qualificato come "istituzione finanziaria internazionale" riconducibile al diritto europeo (cioè che trova la sua ragione di esistere e non potrebbe venire in esistenza se non in presenza dell'Unione monetaria istituita dai trattati), esso diviene senza alcun dubbio una di quelle "istituzioni" dell'Unione (sia pure caratterizzata da una "specialità tipizzata") a cui è precluso dalla espressa previsione letterale dell'art.123 TFUE il finanziamento diretto da parte della BCE (cioè "l'acquisto diretto presso di essi di titoli di debito");

b) come abbiamo visto, l'attenuazione o addirittura l'eliminazione della condizionalità nell'erogazione di prestiti agli Stati aderenti da parte dell'ESM, non è consentita a pena di violazione di una serie di norme fondamentali dei trattati tra cui l'art.125 TFUE. 

L'aggiramento del divieto ex art.125 TFUE, secondo la pronuncia della CGUE, non sarebbe possibile neppure modificando l'art.136, par.3, che diverrebbe così incompatibile col resto dei trattati.

c) A fortiori, ovviamente, ciò non è consentito con una modifica dell'attuale testo istitutivo; cioè non sarebbe consentito neppure trovando una altamente improbabile unanimità sul punto, perché tale accordo sarebbe contrario al superiore livello giuridico dei trattati.