3 - DALLA RAPPRESENTANZA POLITICA ALLA "MESSA IN SCENA": LOBBIES E AMICI CURIAE NEL MERCATO POST-COSTITUZIONALE

Terzo e ultimo post di Francesco Maimone della serie iniziata con "SOCIETA’ CIVILE: IL RITORNO DEL RIMOSSO… E LE AMICIZIE INTERESSATE"

Denso di spunti e di arricchimenti dottrinali problematici, il discorso complessivo ci proietta in un mondo sempre più sfuggente al processo ed al controllo democratico concepito dai Costituenti.

Ed infatti, il "pluralismo sociale" (art. 3, comma 2, Cost.) viene sempre più espulso dalla sfera rappresentativa e decisionale del Parlamento, mentre la "garanzia degli individui" sostituisce irresistibilmente la "garanzia dell'ordinamento democratico", in una realtà in cui, anche (se non specialmente), nella sempre più cosmopolita sede giurisdizionale, rimane intangibile e inattingibile l'empireo del "Reale Economico che si svolge secondo propri automatismi e proprie autoregolazioni, che pertengono alle leggi, sempre più estese all’ambito mondiale, intrinseche all’accumulazione di lavoro e di ricchezza astratti...”.

“… La democrazia poggia su una valutazione ottimistica dell’essenza spirituale dell’uomo. Non si potrebbe infatti affidare al singolo la posizione di artefice del proprio destino, la funzione di formatore della volontà comune, se non si ammettesse la sua essenza razionale, la sua capacità di saper contemperare il proprio interesse con quello degli altri…”

[C. MORTATI]

12 La “società civile” e le “formazioni sociali” di cui questa si compone (in particolare formazioni “senza scopo di lucro” e le ONG) e alle quali la Consulta si aprirà all’ascolto sono dunque quelle descritte in precedenza. Questo è l’aspetto dirimente che scientificamente deve essere messo a fuoco nel trattare delle novità in commento. Esso attraversa carsicamente snodi molto più complessi e vitali come quello della rappresentanza (e realizzazione) degli interessi in una democrazia costituzionale e quindi, nella sua più generale articolazione, quello delle dinamiche delle decisioni pubbliche. 
Il problema di cosa sia oggi la “società” civile” e di come si organizzi ed interfacci con il potere non può quindi limitarsi ad essere esposto asciuttamente a valle con metodo neo-kantiano, magari trincerandosi dietro al paravento acritico secondo cui “il mondo è cambiato”.

Sotto tale angolo visuale, perciò, si segnala subito che non può tranquillizzare il fatto che l’ascolto sarà indirizzato a soggetti portatori “di interessi collettivi o diffusi”, di istanze cioè “…presenti allo stato fluido e magmatico nella società civile…” [R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1993, 482]. Ciò in quanto, da una parte questi interessi rimangono sostanzialmente individuali (sia nella versione collettiva, anche se coagulati in capo ad un gruppo non occasionale, sia nella forma diffusa, adespota perché riferibili a collettività indeterminate) e di conseguenza non coincidono affatto con gli interessi pubblici tout court; dall’altra perchè, soprattutto, in una visione più ampia, ci muoviamo oramai in un ambito in cui, disattivate le costituzioni, domina fenomenologicamente il diritto internazionale privatizzato con i relativi rapporti di potere.

13 Viene perciò da domandarsi cosa disveli oggettivamente ed in una visione più sistematica (al di là delle intenzioni della Corte) l’attenzione posta all’ascolto di interessi di parte (sostanzialmente privati) in sede di giurisdizione costituzionale (e, quindi, di decisione pubblicistica) così come, ancora prima, se quella della giurisdizione costituzionale sia veramente la sede più adatta dal punto di vista delle rationes storiche-sistematiche sottese alla Carta, essendo innegabile che “… alcuni primari valori della Costituzione … ricevono attuazione e inveramento solo grazie alla legge ordinaria…” [R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi, cit.]. Riduttivo e tautologico sarebbe affermare – come è stato fatto, anche di recente, per giustificare meccanismi di tal genere – che “… gli ordinamenti giuridici nazionali si sono aperti alla dimensione europea e contemporaneamente si sono trasformati in ambienti spiccatamente pluralistici e multiculturali” [M. CARTABIA, Diritti, giudizi e conflitti, in Ars Interpretandi, Roma, n. 1/2015, 33-34] e parimenti che “…l’intervento di soggetti esterni non [avrebbe] unicamente una valenza argomentativo-collaborativa, ma anche partecipativo-rappresentativa ... nell’ambito dello Stato democratico pluralista [il quale] tende ad indirizzare la giustizia costituzionale verso canoni argomentativi capaci di impiantare l’interpretazione costituzionale in un Gemeinwohl repubblicano e nella ricerca di equilibri… nella complessità del tessuto pluralistico…” [P. RIDOLA, “La Corte si apre all’ascolto della società civile”, in Federalismi.it, 22 gennaio 2020, 5].

13.1 Sul punto è necessario subito sgombrare il campo da alcuni equivoci. 
Nessuno nega che all’interno della società civile i cittadini si presentino come portatori di interessi diversi e si organizzino spesso in gruppi per difenderli più efficacemente, mediante “formazioni sociali” variamente declinate; si tratta, come abbiamo visto, di una conseguenza naturale dell’epoca moderna. Le esperienze concrete di democrazia mostrano “… non solo l'importanza, ma addirittura l'ineliminabilità delle formazioni sociali per l'esistenza e lo sviluppo degli assetti istituzionali democratici” [L. ELIA – G. BUSIA, Stato democratico, in Digesto Pubbl., 1999, 63] come espressione del c.d. “pluralismo sociale” (oltre che istituzionale, si pensi alle autonomie locali) tutelato dalla Costituzione all’art. 2 [si rinvia, sul punto, a P. RESCIGNO, Pluralismo, in Lessico della politica, a cura di Giuseppe Zaccaria, Roma, 1987, 399 ss.]. La questione però è tutt’altra: in uno Stato democratico, in cui la sovranità appartiene e deve essere esercitata dal popolo, il pluralismo sociale può rimanere tale o, piuttosto, non è destinato prescrittivamente – “nelle forme e nei limiti della Costituzione” (art. 1, comma II) – a compiere il salto di qualità decisivo nel c.d. “pluralismo politico” e in quel “processo di unificazione” di cui già parlava Aristotele [ARISTOTELE, Politica, II, 1261 e 1263b] ?

13.2 La risposta alla domanda (almeno per chi segue il blog) dovrebbe essere scontata. Lo Stato pluralista, per essere più chiari, non equivale a porre quest’ultimo “…come “associazione politica”, senza differenze sostanziali, accanto ad altre associazioni, ad esempio religiose o economiche…Questa teoria pluralistica dello Stato…ha cioè nessun centro unitario, ma trae i suoi motivi di pensiero da ambiti di idee del tutto differenti fra loro…essa ignora il concetto centrale di ogni dottrina dello Stato, il “politico”, e non discute mai neppure della possibilità che il pluralismo dei gruppi possa condurre ad un’unità politica….essa si mantiene ferma ad un individualismo liberale, poiché in conclusione non fa altro che far giocare un’associazione contro l’altra, al servizio del libero individuo e delle sue libere associazioni, e in tal modo tutte le questioni e i conflitti vengono decisi partendo dall’individuo…” [C. SCHMITT, Le categorie del politico, Bologna, 2013, 126-128].

14 Se questi sono, a nostro avviso, i corni del problema, il modo in cui oggi viene posto il tema dell’ascolto della società civile scoperchia in realtà quello che M. Fioravanti ha definito un “… PROCESSO DI TRASFORMAZIONE PROFONDO [rispetto al progetto dei Costituenti] che si apre negli anni Settanta con un ritmo incalzante, che giunge fino a noi agendo su due piani: a monte sul piano del paradigma, ovvero della cultura politica dominante, che orienta in una certa direzione l’attribuzione di significato alla Costituzione, e a valle, sul piano degli strumenti, ovvero dei modi di concretizzazione dei precetti costituzionali [e quindi di realizzazione dei plurimi interessi], che vanno incentrandosi sempre più verso la giurisdizione, sempre meno verso la legislazione…” [M. FIORAVANTI, La trasformazione costituzionale, in Dalla Costituzione “inattuata” alla Costituzione “inattuale”?, Milano, 2013, 355].

14.1 Sul piano del paradigma “…la Costituzione [dei Costituenti] [era] suprema perché considerata la loi politique per eccellenza, che in quanto tale contiene il principio di unità politica…la supremazia cui pensavano i nostri costituenti non era tanto giuridica…ma politica, da realizzare cioè, sul piano a valle, degli strumenti, essenzialmente attraverso grandi leggi di attuazione, in Parlamento, dunque, dove era rappresentato il Popolo sovrano…dominava il metodo proporzionale, come garazia di un Parlamento capace di rispecchiare il Popolo stesso e in quanto tale capace anche di deliberare leggi di riforma di interesse collettivo, sul piano dell’indirizzo fondamentale di rispecchiare… ” [M. FIORAVANTI, La trasformazione costituzionale, cit., 356]. Il pluralismo sociale aveva (nella forma della legis-actio) il Parlamento come suo luogo naturale e prioritario di mediazione e composizione di natura politica dei plurimi e diversificati interessi della “società civile”, attraverso quelle particolarissime “formazioni sociali” che sono i partiti (art. 49 Cost.). In Parlamento, la mediazione e la composizione degli interessi confliggenti e pluriclasse trovavano un punto di sutura in vista di un superiore interesse pubblico, appunto “il processo di unificazione” aristotelico.

14.2 Al riguardo, in materia di “pluralismo”, si ritiene opportuno spiegare con le parole dei Costituenti la differenza che intercorre da una parte tra l’esercizio dei diritti dei cittadini appartenenti alla “società civile” nelle varie formazioni sociali e, dall’altra l’esercizio dei diritti dei medesimi all’interno dei partiti.

Nel primo caso: “… si tratta in genere di quei diritti che riguardano manifestazioni di vita collettiva e quindi travalicano la sfera individuale, ma che possono rappresentare anche una manifestazione di attività personale senza alcuna attinenza con la vita della collettività statale. Sono fra questi il diritto di riunione e di associazione, essenziali alla vita politica ma che possono avere anche finalità private…”. Tali diritti, precisa Basso, sono diritti di libertà che attengonono allo status libertatis (libertà-autonomia). Come tali sono “…diritti riconosciuti ai cittadini uti singuli che regolano appunto il rapporto fra un singolo e la collettività: si tratta di un limite che la collettività pone a se stessa… In questo caso il rapporto fra il singolo e la collettività è, in un certo senso, un rapporto di alterità e di contrapposizione: il diritto che in questo rapporto viene tutelato è spesso definito “inviolabile” (articoli 13, 14, 15, 24) perché stabilisce una frontiera che non può essere varcata sotto pena di violare l’autonomia della persona. Sono appunto i diritti che tutelano la libertà in quanto autonomia, appartengono perciò alla tradizione liberale e possono sussistere anche al di fuori di un ordinamento democratico…”.

14.3 Nella seconda ipotesi, ovvero nella partecipazione dei cittadini ad organizzazioni partitiche, la situazione è diversa, perché: “…vi sono diritti… il cui esercizio non ha senso se non ai fini politici della collettività, diritti il cui contenuto esclusivo è la partecipazione all’esercizio della funzione sovrana, e fra questi occupano un posto eminente quelli specificati dagli art. 48 e 49; il diritto di voto e il diritto di associarsi in partiti politici, che non costituisce quindi una semplice “garanzia degli individui” ma una garanzia dell’ordinamento democratico”; in questo caso, si rientra nell’ambito dei diritti di libertà che attengono allo status civitatis (libertà-partecipazione); “… Non ignoro certo che anche i diritti che tutelano l’autonomia del singolo, il quale è al tempo stesso partecipe della sovranità, sono essenziali alla vita democratica della collettività e che ogni violazione della libertà non colpisce soltanto la vittima ma colpisce l’intero corpo sociale… E tuttavia, pur nella coesistenza dei due aspetti, la distinzione logica permane chiara …” [L. BASSO, Considerazioni sull’art. 49 della Costituzione, Istituto per la documentazione e gli studi legislativi. Indagini sul partito politico. La regolazione legislativa, I, Milano, 131-151].

14.4 Ulteriori passaggi di C. Mortati al riguardo sono particolarmente efficaci e vanno considerati:

“… Se è vero che partito deriva da parte, esprime cioè una concezione parziale degli interessi della collettività, caratterizzata dal perseguimento di certe finalità specifiche che differenziano ogni partito dall’altro, è vero altresì che esso non potrebbe qualificarsi “politico” se non sapesse inquadrare tali specifiche finalità IN UNA VISIONE GENERALE DEI BISOGNI DELLA VITA ASSOCIATA. Politico è ciò che attiene alla polis, allo stato nella totalità dei suoi bisogni fra loro coordinati; e pertanto partito politico è quello che è capace di porre l’interesse perseguito quale criterio direttivo per il raggiungimento di una forma di equilibrio armonico fra tutti gli elementi dell’aggregazione sociale. Partito si deve intendere quindi come “parte totale”, nel senso di parte idonea a farsi interprete di una ideologia politica generale, allo scopo di tradurla nell’azione dello stato” [C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, 1969, 796]. 
Di conseguenza, la differenza dei partiti rispetto a tutte le altre formazioni sociali, in questo senso (come già spiegato da L. Basso) si rivela netta:

“… Le caratteristiche che i partiti moderni assumono per l’adempimento del loro compito valgono a distinguerli da altre formazioni di parte e possono così riassumersi: 1) pubblicità, che li differenzia dalle “sette”; 2) il perseguimento di principi o di interessi superindividuali che li differenzia dalle “fazioni” rivolte a sostenere determinate persone…E’ da osservare come questa serie alternata di propulsioni all’azione statale…non sarebbe in pratica possibile se non si svolgesse nell’ambito di una stessa ideologia fondamentale, cioè sulla base dell’accordo sostanziale delle varie forze contrastanti intorno a certi principi fondamentali i quali valgono a caratterizzare il tipo di stato: se cioè non sussistesse, al di là delle divisioni, una omogeneità della struttura sociale che sottostà alle formazioni politiche e della quale queste attingono alimento per la loro azione…” [C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, cit., 797-798]. E’ bene fare attenzione, quindi, all’utilizzo di termini pass-partout per giustificare scelte non sempre in linea con il dettato costituzionale.

15 E’ quella appena descritta la cornice che è radicalmente cambiate se vista alla luce del capitalismo globalizzato, entro la quale non sembrano trovare più posto gli Stati nazionali con i loro argini ed in cui attori essenziali (appunto i “partiti politici”) o alcune categorie teoriche fondamentali (si pensi alla “rappresentanza”) hanno perso la loro funzione o la conservano solo come facciata. 
I “partiti”, infatti, archiviati i principi fondamentali, “… vengono messi a nudo in modo tale da rendere ormai del tutto visibile la loro natura di associazioni di interessi  che operano sul piano della sola Vertretung, ovvero come meri mandatari…sempre meno capaci di porsi come fattori di disciplinamento degli interessi frazionali, di riconduzione delle particolarità sociali alla dimensione dell’interesse generale …” [M. FIORAVANTI, La trasformazione costituzionale, cit, 358]; essi sono del tutto “… incapaci di affermare il primato della politica…”, agiscono ormai “…a rimorchio …di decisioni preventivamente assunte dalle istituzioni finanziarie, dalle, agenzie di rating, dai poteri tecnocratici…l’orizzonte all’interno del quale essi si muovono è quello economico…se obiettivo del partito di massa era quello di affermare il primato della politica, obiettivo dei “weak parties” è divenuto invece quello di dimostrare la propria assoluta “affidabilità” … ai poteri economici e finanziari …” [C. DE FIORES, Dai partiti democratici di massa ai partiti post-democratici del leader. Profili costituzionali di una metamorfosi, in Costituzionalismo.it, 221].

Verrebbe da aggiungere che, dopo il passaggio dalla Rappresentanza politica alla Vertretung, il quadro politico si mostra nel suo complesso addirittura come un’enorme ed avvilente rappresentazione, “… cioè messa in scena di uno spettacolo in cui i protagonisti, venuta meno una loro rappresentatività incarnata nei conflitti e delle lotte del mondo esterno, prendono senso unicamente dal gioco reciproco delle loro parti. Destra e sinistra non mettono più in discussione il Reale Economico che si svolge secondo propri automatismi e proprie autoregolazioni, che pertengono alle leggi, sempre più estese all’ambito mondiale, intrinseche all’accumulazione di lavoro e di ricchezza astratti...” [R. FINELLI, Da “Rappresentanza” a “Rappresentazione”. L’involuzione della politica nel capitalismo flessibile, in consecutio temporum n.7, novembre 2014, 3-4].

16 Gli interessi antagonistici emergenti nella Moralität della “società civile” - completamente liberata da ogni forma di Sittlichkeit – non cessano tuttavia di reclamare appagamento. 
E dal momento che decisioni istituzionali, in nome della governance, devono comunque essere assunte e trasformate in norme e provvedimenti, i modi di accesso ai “decisori” seguono altri percorsi, tra cui spicca come metodo il LOBBYING dei relativi gruppi di interesse, i quali all’interno della “società civile” competono fortemente per “catturare il regolatore”, secondo prevedibili logiche già segnate e che rispecchiano in modo rigoroso altrettanti rapporti di forza classiste in senso neo-corporativo. 
Non è un caso che la letteratura economica e giuridica degli ultimi anni abbia di fatto sdoganato l’argomento additandolo come un fenomeno ormai fisiologico [si vedano: G. NAPOLITANO - M. ABRESCIA, Analisi economica del diritto pubblico: teorie, applicazioni e limiti, Bologna, 2009: A. DI GREGORIO - L. MUSSELLI, Democrazia, lobbying e processo decisionale, Milano, 2015; G. SGUEO, Lobbying & lobbismi: le regole del gioco in una democrazia reale, Milano, 2012; M. MAZZONI, Le relazioni pubbliche e il lobbying in Italia, Roma-Bari, 2010; G. MAZZEI, Lobby della trasparenza. Manuale di relazioni istituzionali, 2009; G. PIRZIO AMMASSARI, Élites e processi decisionali tra politica ed economia: analisi di casi, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2008; M. MENNI, L’intermediazione di interessi: lobbying, Roma, 2007; L. GRAZIANO, Le lobbies, Roma-Bari, 2007].

16.1 In merito, se nell’ambito di alcune analisi il processo politico-decisionale infiltrato dalle lobbies viene descritto in modo disincantato come un vero e proprio “mercato” (di leggi e provvedimenti amministrativi), nella restante quasi totalità dei casi il fenomeno è comunque accolto con eccessiva indulgenza: “… sono da tempo percepiti l'allentamento del ruolo dei partiti e la loro incapacità di svolgere una complessiva funzione di cerniera tra gli interessi organizzati e le decisioni pubbliche…cogliere il fenomeno del lobbying attraverso una chiave di lettura negativa… non consente di inquadrare correttamente la questione del ruolo che i gruppi di pressione svolgono, e sono chiamati a svolgere, nei moderni sistemi democratici… il lobbying è un effetto collaterale, inevitabile ed ineludibile, della stessa democrazia pluralistica, è impossibile, e dannoso, escluderne tout court le dinamiche…” [E. CARLONI, Regolazione del lobbying e politiche anticorruzione, Riv. Trim. Dir. Pubblico, giugno 2017, pag.  371 e ss].

Non manca certo chi ritiene persino hayekianamente che “… fintantoché gli ordinamenti democratici moderni manterranno l’attuale fisionomia [ovvero, di Stati che sarebbero incapaci di perseguire l’interesse pubblico], rispond(e) ad un condivisibile senso di giustizia l’impostazione americana di far prevalere nel lobbying l’accezione di autodifesa…” [R. DE CARIA, “Le mani sulla legge”: Il Lobbying fra Free Speech e democrazia, Milano, 2017, 316].

16.2 Esistono poi versioni di pensiero mediane che tendono a ricondurre l’operatività dei gruppi di pressione e del fenomeno Lobbying a “necessità” di carattere tecnico onde, a noi pare, edulcorarne il senso e renderne più facile l’accettazione con la scusante, oltre che dell’onnipresente “pluralismo”, anche della peculiarità e complessità degli odierni assetti istituzionali e dei procedimenti decisionali. Tale è l’approccio €uropeista assunto dalla Commissione in un percorso a tappe che inizia nel 1992 con la fondamentale Comunicazione “Dialogo aperto e strutturato tra la Commissione e i gruppi di interesse” (93/C 63/02). 
In tale documento – da leggersi in combinato disposto con il “Libro Bianco su La governance europea” del 2001 - la Commissione spiega infatti che “… i gruppi d'interesse possono fornire …informazioni tecniche e consigli costruttivi” e che “alcuni di questi gruppi d'interesse rappresentano il canale tramite cui numerosi settori mettono a disposizione della Commissione la loro competenza tecnica specifica…”.

La dottrina ha quindi gioco facile nell’evidenziare, in generale, che “… Nei documenti che accompagnano lo sviluppo delle politiche europee in materia, è esplicitata una visione positiva del fenomeno lobbistico, che riflette l'idea di istituzioni democratiche come “arene di discussione” nelle quali la partecipazione di soggetti competenti ed informati favorisce una decisione ragionevole: la necessità di acquisire informazioni e conoscenze specifiche, tanto più allorché occorre deliberare su questioni altamente tecniche o specialistiche, rendono positiva l'azione esercitata dai gruppi di pressione nel processo decisionale…” [E. CARLONI, Regolazione del lobbying e politiche anticorruzione, cit.].

Ai nostri fini, il risultato però non muta se solo si tiene conto che il cuore dell’€uropa batte da sempre, al di là della “mitologia della purezza originale” (v. qui, qui e qui), sotto l’impulso ordoliberista di interessi economici: la platea degli stakeolders - espressione della “società civile organizzata” – continuerà, come detto, ad essere fortemente settoriale tale che il relativo “dialogo” non potrà che avvenire in modo polarizzato e secondo la nota legge di Trasimaco, in questo caso addirittura con il sostegno de “Lasci€nza” (ovviamente “oggettiva”).

17 Pare quindi allontanarsi definitivamente il tempo “del grande progetto” delineato dalla Costituzione “… che rimane orfana della sua componente politica…” in senso forte, mentre “a valle” del processo di trasformazione profondo, ha preso piede “… una crescente valorizzazione della Costituzione come norma giuridica, dotata di forza normativa propria indipendente dalla interposizione del legislatore e capace perciò di operare direttamente nel quotidiano esercizio della giurisdizione”, anche costituzionale [M. FIORAVANTI, La trasformazione costituzionale, cit., 357 e 359]. E’ davvero lontano il tempo in cui Mortati poteva, con maestria teorica, riflettere sui rimedi giurisdizionali (quindi ex post) contro i comportamenti omissivi posti in essere dal legislatore, perché “… invano cercheremmo nella Costituzione dei costituenti una clausola di supremazia analoga a quella contenuta NELL’ARTICOLO SESTO DELLA COSTITUZIONE FEDERALE AMERICANA, AFFIDATA SOSTANZIALMENTE ALLA GIURISDIZIONE…” [M. FIORAVANTI, La trasformazione costituzionale, cit., 356].

18 Eppure, in quell’apertura formale all’ascolto della “società civile” da parte della Consulta mediante l’ammissione degli amici curae, in uno con il nuovo modo in cui quel giudice interpreta il suo ruolo perché “… investito dei problemi sociali…scottanti e dibattuti, ai quali [deve] offrire risposte anche quando le istituzioni politiche e rappresentative esitano ad intervenire…” [M. CARTABIA, Diritti, giudizi e conflitti, cit., 34] e che qualcuno ha battezzato come “governo dei giudici”, si intravvede la trasposizione nel nostro Ordinamento di un istituto di common law tipico del sistema anglosassone e già sperimentato da altre corti europee ed internazionali, modello sideralmente distante dalla tradizione storico-costituzionale nella quale si inserisce la nostra Carta ma, a ben vedere, del tutto coerente con il mutamento in senso spiccatamente liberista del nuovo paradigma.

Non è questa la sede per analizzare l’evoluzione storica e le caratteristiche relative alla figura dell’amicus curiae [per il quale si rinvia, in particolare, a G. CRISCUOLI, Amicus curiae, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1973, 187-216; dello stesso Autore, si veda la voce Amicus curiae in Enciclopedia Giuridica Treccani, Milano 1989, vol. I] o per passar in rassegna le pronunce nelle quali sin dal 1970, e dopo iniziale chiusura, la Corte pure ha ammesso in giudizio l’intervento degli amici curiae [per una compiuta ricostruzione storico-evolutiva in tal senso, si veda F. GIUFFRE’, La «forma» del contraddittorio dal giudizio di legittimità al sindacato di ammissibilità: la Corte apre ai «comitati del no», ma solo in quanto «amici, in Giur. cost., fasc.4, 2000, Milano, 2995 ss.]; né tanto meno, perché del tutto secondario, interessa qui indagare le modalità tecniche con le quali detto intervento si dispiega.

Ciò che, è bene ribadirlo, preme piuttosto sottolineare è che nell’importazione di tale istituto processuale - considerato l’avanzato stadio di decomposizione in cui versa la democrazia costituzionale e visti gli attori della “società civile” coinvolti - possono nitidamente cogliersi oggi più che mai “… i tratti ben visibili di una “democrazia degli interessi” … all'interno della quale la dimensione associativa [le "fazioni'' avrebbe detto Madison] approda alla sfera del decisore pubblico …” [G. MACRI, Lobbies, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 2012, 471], tratti già transitati nel contesto politico-legislativo, ma che rischiano di estendersi (con legittimazione istituzionalizzata) anche in sede di iuris-dictio costituzionale.

18.1 E dunque, in disparte il profilo essenziale per cui il vero “ascolto” delle istanze della comunità (nella sua interezza) dovrebbe semmai sostanziarsi, per la Corte, nella difesa dei diritti fondamentali sociali come tratto caratteristico e nucleo irrinunciabile della nostra Costituzione (tutela che, ad oggi, non sembra pervenuta per via di quell’insondabile incomprensione dell’€uropa; si veda anche qui), e pur volendoci discostare dal convincente orientamento [cfr. P. CALAMANDREI, Corte Costituzionale e autorità giudiziaria, in Riv. dir. proc., 1956, 11; F. PIERANDREI, Corte Costituzionale, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 958 ss.; C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, II; Padova 1976, 1392] secondo cui il processo costituzionale è del tutto autonomo dal procedimento a quo e tutela un interesse astratto e generale alla legittimità costituzionale (ragione per cui già i soggetti legittimati a costituirsi innanzi alla Corte non possono considerarsi parti necessarie in senso sostanziale e che un ulteriore intervento di terzi, a maggior ragione, sarebbe alquanto discutibile), non si possono ignorare i pericoli concreti che la Corte venga catturata dalle lobbies.

18.2 Gli studi approfonditi svolti a livello comparatistico in ambito statunitense (ma anche europeo) su temi dei quali è stata investita la Suprema Corte (e che riguardano soprattutto diritti civili, ma non solo) dimostrano che l’amicus impersonato da associazioni rappresentative di interessi collettivi o diffusi “…è comunque un soggetto pregiudizialmente schierato… divenuto uno strumento disponibile per le parti, suscettibile di strumentalizzazioni ed eccessi… Le scelte degli interest groups, pur differenti a seconda della consistenza numerica degli associati… e soprattutto dell'orientamento ideologico, sono caratterizzate da alcuni elementi comuni [quali] 
a) la tendenza marcata ad accompagnare l'amicus curiae brief a un sostegno economico e legale alla parte in causa…
b) [la tendenza a raggrupparsi] mediante la creazione ad hoc di un coordinamento dei briefs [corrispondenti alle “opinioni scritte” di cui parla la Consulta] o più spesso mediante l'affidamento all'associazione più prestigiosa della strategia di intervento…
c) La divisione dei ruoli in funzione di una strategia comune comporta anche una distinzione tra le posizioni assunte: alcuni briefs sosterranno, con variazioni sul tema, le argomentazioni della parte; altri, provenienti da soggetti qualificati, faranno leva su aspetti tecnici, scientifici, legali della questione; infine vi saranno soggetti che esporranno una visione estremista, oppure faranno appello ad elementi emotivi… In altri termini, è ben accetta un'attività di judicial lobbyism…” [P. BIANCHI, Un'amicizia interessata. L'amicus curiae davanti alla Corte Suprema degli Stati Uniti, in Giur. cost., fasc.6, 1995, 4751 ss.].

18.3 Ed appare evidente che la capacità di organizzarsi dei gruppi di interesse, come più volte accennato, sarà necessariamente ineguale, dal momento che, prosaicamente, è più difficile che i poveri possano farlo alla stessa stregua delle elites, le quali, nel preparare le “opinioni scritte”, potranno invece avvalersi senza dubbio di uno stuolo di rinomati avvocati ed esperti della materia, senza limite di spese. Ciò comporterà presumibilmente che alcune “formazioni sociali” (tra cui proprio le ONG di cui si è parlato) avranno la possibilità di influenzare indirettamente la Corte in modo più efficace rispetto ad altre semplici associazioni.

Gli scopi perseguiti sono facilmente ipotizzabili: le “formazioni sociali” più importanti della “società civile” potrebbero volere, per esempio, che anche a livello giurisdizionale siano giustificate scelte legislative impopolari o contra Constitutionem già assunte in precedenza o, ancora, potrebbero tentare di forzare l’interpretazione della Costituzione per fini che esulano realmente da ogni interesse generale. 
Inoltre, dal momento che la notorietà del caso, di solito, “…comporta anche pubblicità della questione e delle opinioni che si confrontano”, con la stessa si potrebbe volere anche “… l'opera di stimolo e di pressione sul potere legislativo, rendendo evidente la necessità di comporre il conflitto…” [P. BIANCHI, Un'amicizia interessata., cit] come in una sorta di circolo vizioso. La prudenza della Corte e la sua capacità decisionale verranno sicuramente messe sotto pressione, se non sotto assedio.

19 Discutibile, infine, appare la possibilità per la Corte di disporre l’audizione quali amici curae di “esperti di chiara fama” (?) al fine di acquisire dagli stessi “informazioni attinenti a specifiche discipline”. 
In primo luogo perché, come sottolineato dalla dottrina, si sarebbe potuto “…puntare piuttosto sulla valorizzazione in proposito dei poteri istruttori della Corte come disegnati dall’art. 13 della L. n. 87 del 1953…” [P. COSTANZO, Brevi osservazioni sull’amicus curiae davanti alla Corte Costituzionale italiana, in giurcost.org, Fasc. I 2019, 121]; e, in secondo luogo, perché, sebbene le parti possano assistere all’audizione, “…l’apprezzamento della “chiara fama” degli esperti rest(a) affidato alla responsabilità del collegio laddove invece una qualche forma di contraddittorio avrebbe forse potuto fornire elementi di maggiore garanzia….” [A. SCHILLACI, La porta stretta: qualche riflessione sull’apertura della Corte Costituzionale alla “società civile”, in diritti comparati.it, 31.01.2020].

La democrazia in Italia, anche sulla scorta di quanto detto, pare proprio che continui a non godere di buona salute, al punto che viene da pensare che la Costituzione keynesiana – per richiamare un celebre saggio di G. Bourdeau - sia solo una “sopravvivenza”. Esiste ancora un futuro per la Costituzione e, se sì, quale? La prognosi sembra negativa. Tuttavia, come affermava L. Basso “quando è più fonda la notte, sappiamo che l'alba è vicina”. Questo almeno è l’auspicio per il Popolo italiano