LA PRESUNTA SUPREMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO SULLE COSTITUZIONI. TRA LISSABON URTEIL E JELLINEK: LA LEZIONE INASCOLTATA (SOLO IN ITALIA) DELLA GERMANIA

"Creare l'Euro è stato un gigantesco errore della storia" Kenneth Rogoff - DAVOS 2018 pic.twitter.com/pPzqU7VKa6

— Claudio Messora (@byoblu) 24 gennaio 2018

GUIDA INTRODUTTIVA AL POST.

Ripubblico il post "Breve guida al recupero della sovranità e del senso del voto democratico" per la sua particolare attualità in questi tempi ultimissimi, che segnalano un'accelerazione di eventi, vari, di politica "interna", ma, soprattutto, di politica economica internazionale.

Vedi alla voce Trump e alla combinazione, in atto, tra svalutazione del dollaro sull'euro, e reintroduzione, strettamente connessa, di dazi alle importazioni; con conseguente "allarme" della Merkel che strilla alla violata "lezione" di una Storia, da lei, del tutto presunta, confondendo "pro domo sua", ovviamente, tra protezionismo colonialista e protezionismo (cioè, "capitalismo") intelligente, come diceva Caffè.

Questi ammerigani a cui piace la moneta debole... folli populisti...ma vuoi mettere sta robetta con un bel dollarone forte e un deficit commerciale ancora di più alle stelle? https://t.co/XPUG9zDYml

— Marco Zanni (@Marcozanni86) 24 gennaio 2018

Quando succederà questo, perché succederà, cosa farà? pic.twitter.com/WCQM6JLJ9u

— Legionario82 (@Legivs82) 24 gennaio 2018

Il secondo genere di "protezionismo", - quello a cui dagli USA ai reconditi recessi mediterranei dell'unione monetaria europea (da loro stessi tanto voluta), è quello che serve ad evitare il sottosviluppo permanente e la colonizzazione degli Stati che hanno esigenze di reindustrializzare e tutelare i livelli di occupazione, dopo che il liberoscambismo imposto, con la forza dei trattati o delle armi, da parte di Stati imperialisti & mercantilisti, ha determinato una condizione di impoverimento e di debolezza strutturali. 

Queste condizioni risultano incorreggibili rimanendo entro il vincolo dei trattati liberoscambisti (ripeto: imposti con la forza della geo-politica o delle armi da chi è già più forte e vuole mantenere e amplificare questa situazione).

Ora, se la forza della geopolitica impone il trattato - e, appunto, pone un Paese di fronte a deindustrializzazione, disoccupazione e sostanziale colonizzazione- occorrerà (democraticamente ma, perciò, necessariamente) preoccuparsi di come ci si possa sottrarre agli effetti di un tale trattato, allorché tali effettti siano divenuti intollerabilmente distruttivi e, perciò, inevitabilmente contrari alla Costituzione di quello stesso Paese.

Di fronte a effetti di tale portata, non occorre nemmeno distinguere tra le varie Costituzioni dei paesi coinvolti, per quanto quella italiana - secondo la rilevante maggioranza dei più importanti costituzionalisti italiani-, contenga previsioni più chiaramente contrastanti, rispetto ad  altre, coi principi informatori dei trattati: tutte le Costituzioni dell'attuale civiltà giuridica, comunque, esistono per tutelare il benessere e gli interessi democratici fondamentali dei rispettivi popoli, perché in ciò, sta la ragion d'essere della sovranità e, appunto, delle Costituzioni, alle quali la medesima civiltà giuridica moderna affida, appunto, il compito di prevedere la sovranità popolare democratica e i modi di suo effettivo, e non sacrificabile, esercizio.

Il post ripubblicato si occupa di questo. 

Ma nella importante selezione dei commenti che erano seguiti allo stesso, vengono affrontati "funditus" altri aspetti coessenziali e coordinati che "agitano" il dibattito politico attuale, con ricorrenti affermazioni ex parte mediatica che risultano essere altamente imprecise (e per sentito dire). 

In particolare viene gettata luce sulla (molto) presunta superiorità del diritto europeo su quello costituzionale (dei vari Stati coinvolti): qualcosa che, se avrete la pazienza di leggere, non solo non è prevista in alcuna norma dei trattati, non solo corrisponde solo ad unilaterali e ambigue affermazioni della Corte europea, - che decide in rem propriam, cioè a vantaggio della propria stessa affermazione unilaterale di supremazia - ma, ovviamente, non disponendo di alcuna base nei trattati, si pronuncia su interessi fondamentali degli Stati che danno vita ai trattati che non sono per essa "giuridicamente disponibili". Cioè la soppressione o limitazione di tali interessi non corrisponde ad alcuna sua attribuzione di potere fondato su una norma preesistente e di fonte idonea, (cioè sulla Rule of Law, cioè sul principio dello Stato di diritto); come precisa limpidamente Jellinek, uno dei massimi teorici generali del diritto moderno (austriaco e perciò di lingua tedesca...).

Tanto è vero questo che sia la corte costituzionale tedesca, sia la dottrina più autorevole, sempre tedesca, nega recisamente tale supposta supremazia. Che rimane dunque solo un mito inerziale tutto italiano; e come dice Luciani (il costituzionalista italiano probabilmente più autorevole nella materia) un mito, che ha il suo opposto simmetrico nei c.d. "controlimiti", che va affermandosi solo "per stanchezza".

Ecco: non stancatevi mai di difendere la vostra Costituzione, cioè la vostra democrazia e il vostro benessere.

Prendetevi il tempo per leggere (o rileggere) il post: e specialmente per leggere i commenti di approfondimento le cui parti salienti ho sottopannato con l'evidenziatore in giallo. Vi servirà. Ad alcuni molto...

1. La questione che mi accingo a proporvi è di quelle complicate (se non altro perché esige la conoscenza e la padronanza sistematica di un'ampia gamma di principi normativi ed economici).

Dare una risoluzione "tecnica", esaustiva e soddisfacente, a tale questione richiederebbe un (pesante) volume, non solo interdisciplinare, ma anche volto a chiarire una molteplicità di punti in modo che non vi siano lacune dimostrative: proprio quelle "lacune" che, invece, come vedremo subito, caratterizzano tutta la costruzione €uropea nei trattati e, ancor peggio, la tentata giustificazione di essi che si fornisce sul piano costituzionale. 

Un tentativo largamente fallito che, peraltro, ormai non si preoccupa nemmeno più di cercare una qualche rivisitazione delle barcollanti premesse da cui è partito: giungendo infatti a conclusioni palesatesi appunto come sempre più assurde.

Va detto, però, che la questione sarebbe meglio, molto meglio, se risultasse risolvibile come il riflesso di una coscienza diffusa da parte dei cittadini italiani: perché senza tale diffusione di consapevolezza, cioè senza una larga condivisione nell'opinione pubblica, non sarà possibile attivare quel processo politico-elettorale che, come in molti si rendono conto, è il propellente effettivo del recupero della sovranità democratico-costituzionale.

2. Pongo allora ai lettori la questione: in presenza del quadro normativo attualmente risultante dai trattati europei, come fareste a riaffermare la sovranità democratica secondo un percorso praticabile a livello sia di consenso politico interno che di "relazioni" con gli altri paesi improntate ad un rigoroso rispetto del diritto internazionale?

E per "come", intendo, non tanto la dettagliata indicazione dei contenuti di atti politici e normativi che portino al risultato voluto. Intendo, più semplicemente, il saper indicare (ma con non minore difficoltà, poiché precisare un indirizzo politico deve preferibilmente conseguire alla chiarezza di idee sulla risolvibilità di tutti i problemi di dettaglio) quali azioni di massima sono corrispondenti, appunto, alle linee di indirizzo politico effettivamente e legittimamente adottabili per l'obiettivo del recupero della sovranità democratica.

3. Pongo quindi questo interrogativo e cerco di agevolarne la soluzione indicando alcuni riferimenti interpretativi e normativi che risultano logicamente rilevanti.

Partiamo da un "come" diametralmente opposto a quello che è oggetto della questione qui posta; e ciò nell'ovvia considerazione che, se un errore di scelta è stato fatto, il primo rimedio è compiere una scelta di segno opposto che si manifesti in un atto capace di rendere inoperativo quello erroneo o, peggio, viziato in cui si è concretizzata la scelta da correggere.

Partiamo dunque dal "come", tecnicamente, siamo entrati in questo quadro istituzionale €uropeo. 

La risposta pare facile, cioè: attraverso una legge di autorizzazione alla ratifica (art.80 Cost.), elemento che ci consente anche di dire che, quale scelta di segno opposto, non sia praticabile un referendum. E non solo, e non tanto, per via del divieto ex art.75, comma 2, Cost., ma per le ragioni giuridico-politiche e istituzionali spiegate qui.
Ma la risposta al "come ci siamo entrati?" non è (più) così semplice se la si intende nella sua legittimità sostanziale, cioè nei suoi risvolti relativi al rispetto del nucleo inviolabile della sovranità costituzionale ed all'effettivo contenuto dei trattati (che, nel loro significato e portata, diamo per scontati, in base a quanto detto in "Euro e/o democrazia costituzionale" e ne "La Costituzione nella palude").

4. Fortunatamente, e paradossalmente, buona parte del problema ce lo ha già risolto...Amato (qui, p.6.1.):

"Cito in argomento un autore insospettabile di antieuropeismo come Giuliano Amato (Costituzione europea e parlamenti, Nomos, 2002, 1, pag. 15): 

“Quando si ratificano i trattati internazionali, in genere si ratificano quelli che disciplinano le relazioni esterne. Quando si ratifica una modifica dei trattati comunitari non si ratifica una decisione che attiene alle relazioni esterne, ma una decisione che attiene al governo degli affari interni. 

Il processo di ratifica così com'è è congegnato è allora del tutto inadatto ad assicurare ai parlamenti il ruolo che ad essi spetta rispetto agli affari interni. 

Il procedimento di ratifica è tarato sull’essere ed il poter essere un potere intrinsecamente dei governi esercitato sotto il controllo dei parlamenti. Tant’è vero che la legge di ratifica è una legge di approvazione e non è una legge in senso formale.”

Ma il vero clou del paradosso, dicevo, consiste nel fatto che “la politica dei piccoli passi nel processo di integrazione comunitaria ha fatto sì che mai nessuno abbia detto espressamente che, con i Trattati che si andavano stipulando, si stava costruendo una nuova costituzione.” (Luciani, op. cit., pagg. 85-6).

5. Un secondo punto da conoscere è quello relativo alla pretesa supremazia dei trattati sul diritto nazionale (e citiamo sempre il post di Arturo che, comunque, ha preannunziato di approfondire ulteriormente la questione):

"Dopo il fallimento del progetto di costituzione europea a seguito dei due referendum francese e olandese, il 22 giugno del 2007 la Presidenza del Consiglio Europeo se n’è uscito con questa solenne dichiarazione:

“L’approccio costituzionale (ndr; in sede di trattato sull'unione europea), che consiste nell’abrogare tutti i Trattati e rimpiazzarli con un singolo testo definito “Costituzione” è abbandonato. […] Il TUE e il TFUE non avranno un carattere costituzionale. 

La terminologia usata nei Trattati rifletterà questo cambiamento: il termine “costituzione” non verrà usato […]. Con riguardo alla supremazia del diritto comunitario, la conferenza intergovernativa adotterà una dichiarazione ricordando l’attuale giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea”.

Tale dichiarazione è diventata la numero 17 allegata all’atto finale della conferenza intergovernativa che ha approvato il Trattato di Lisbona firmato il 13 dicembre 2007, ossia: 

“La conferenza ricorda che, per giurisprudenza costante della Corte di giustizia dell'Unione europea, i trattati e il diritto adottato dall'Unione sulla base dei trattati prevalgono sul diritto degli Stati membri alle condizioni stabilite dalla summenzionata giurisprudenza.

Inoltre, la conferenza ha deciso di allegare al presente atto finale il parere del Servizio giuridico del Consiglio sul primato, riportato nel documento 11197/07 (JUR 260):

«Parere del Servizio giuridico del Consiglio

del 22 giugno 2007

Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince che la preminenza del diritto comunitario è un principio fondamentale del diritto comunitario stesso. Secondo la Corte, tale principio è insito nella natura specifica della Comunità europea. All'epoca della prima sentenza di questa giurisprudenza consolidata (Costa contro ENEL, 15 luglio 1964, causa 6/64 […] non esisteva alcuna menzione di preminenza nel trattato. La situazione è a tutt'oggi immutata. Il fatto che il principio della preminenza non sarà incluso nel futuro trattato non altera in alcun modo l'esistenza del principio stesso e la giurisprudenza esistente della Corte di giustizia.”

6. A questo punto, per agevolare ulteriormente una riflessione sulla soluzione da dare alla questione posta più sopra, vi cito le norme più importanti della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati che rilevano nel caso di assunzione di un obbligo internazionale da trattato, mediante una legge di ratifica che, nel caso dei trattati europei, abbiamo visto essere inadatta a rispettare il ruolo rappresentativo costituzionale dello stesso parlamento, (che si deve presumere necessariamente conforme alla sovranità popolare insita nell'art.1 Cost.), e ciò a causa dei contenuti "peculiari" del trattato sottoposto ad approvazione.

Premettiamo pure che la "denunzia" di Amato, relativa alla non idoneità della legge di ratifica rispetto ai contenuti in quanto incidenti sugli "affari interni", è una pregiudiziale di ordine "procedurale" (cioè attiene alla legittimità dello strumento costituzionale nel caso di quei contenuti e con quegli effetti), e prescinde dall'autonoma questione se QUALSIASI strumento (previsto dalla Costituzione, ovviamente), e qualsiasi tipo di dibattito parlamentare, possano introdurre nell'ordinamento quei contenuti: tale questione si risolverebbe, negativamente, alla stregua dell'art.11 Cost. e dei c.d. controlimiti...ove mai fossero applicati da..."qualcuno": v.qui, p.7, infine. 

Ne abbiamo parlato nei libri sopra citati e molto, negli ultimi tempi, su questo blog.

7. Stabilito che sia lo strumento utilizzato per vincolarci ai trattati europei, sia i contenuti degli stessi sono altamente controvertibili sul piano del rispetto di norme costituzionali non revisionabili, perché fondamentali e quindi non modificabili da alcun trattato, queste sono le norme rilevanti della Convenzione (che notoriamente hanno carattere di codificazione del diritto internazionale generale, qui, p.3, quello contemplato dall'art.10 Cost., e, quindi, sono una fonte superiore e prevalente rispetto alla previsioni di qualunque trattato):

Articolo 27 

Diritto interno e rispetto dei trattati
Una parte non può invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata esecuzione di un trattato. Questa regola non pregiudica quanto disposto dall'art. 46. 

Questione chiusa, sul piano del diritto internazionale? 

Non proprio: occorre evidentemente andare a vedere cosa dica l'art.46 (e non fermarsi, come fanno gli spaghetti-liberisti ad affermare che il non sequitur della supremazia del diritto europeo, si estenda al diritto costituzionale nel suo intero perché...lo dice la Corte europea, senza che nessun principio del genere sia affermato esplicitamente nei trattati: e una ragione ci doveva pur essere se non sono stati in grado di farlo: chiedere alla Germania, per esempio, cfr; pp. 1f-1g...).

8. Ecco allora l'art.46 (riporto anche l'intitolazione della relativa Sezione perché ci fa capire le conseguenze della illegittimità costituzionale che investa, come abbiamo visto, sia lo strumento che ha introdotto il vincolo sia i contenuti di quest'ultimo). Evidenzio le parti che fanno capire come l'apparente eccezionalità della previsione "finale", non sia affatto tale se si versa in tema di violazione delle norme fondamentali di una Costituzione nazionale:

Sezione 2 NULLITA' DEI TRATTATI Articolo 46
Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati
1. Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non può essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso, a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale.
2. Una violazione è manifesta se essa è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede. 

9. Ed allora; date tutte queste premesse, quale sarebbe secondo voi una soluzione al "come" che abbiamo posto all'inizio?

Consideriamo, infatti, che, le norme fondamentali della nostra Costituzione sono ben definite e notorie nella comunità internazionale e, sicuramente, alla cerchia dei politici e dei giuristi europei: al punto che la nostra Costituzione è servita da modello "positivo" per altri Stati europei, come pure da modello "negativo" per le forze del capitalismo finanziario sovranazionale, (da ultimo, chiedere a De Grauwe).  Dunque è nei fatti, storici e politici, attinenti allo sviluppo dei trattati che non si possa opporre una mancata "evidenza", se ci si comporta in "buona fede".

Insomma, sarebbe segno di sicura "cattiva fede" contestare una primaria evidenza: la nostra Costituzione non attribuisce a nessun organo costituzionalmente previsto la "competenza" a sopprimere, o a cedere, la titolarità dell'obbligo della Repubblica di tutelare il lavoro in tutte le sue forme. 

Tanto più che questo obbligo statale è affermato anche nello ius cogens del diritto internazionale generale, anch'esso pacificamente prevalente sul diritto contenuto in qualsiasi trattato, e ciò in termini che dovrebbero valere per tutti gli Stati di diritto democratici!

10. La risposta alla domanda posta sopra al punto 2., sulla scorta delle premesse "agevolative" finora svolte, è dunque una risposta importantissima che ognuno di noi può tentare di dare.

Ed è importantissima perché ogni cittadino dovrebbe poter valutare la ordinaria diligenza e competenza che dovrebbe impiegare chiunque sia coinvolto, su mandato del popolo sovrano nelle forme costituzionalmente previste, nel processo di adesione e applicazione dei trattati.  Questa valutazione spettante a ciascun cittadino, adeguatamente informato, è appunto l'esercizio della democrazia (sostanziale).

Utilizzando questo metro di diligenza e competenza, infatti, ciascun cittadino ridiviene giudice consapevole delle responsabilità della sua classe dirigente e, quindi, si riappropria del proprio ruolo di detentore anche a titolo individuale della sovranità, esercitato anzitutto (ma non solo) tramite il processo elettorale.

In pratica, dare questa risposta costituisce l'UNICA via che consente di ridare senso al proprio voto.

Prima che diventi del tutto inutile: non solo nella sostanza, come già si verifica adesso, ma addirittura nella forma, cioè nell'assetto istituzionale prossimo futuro...derivante dai trattati e dalle loro ipotizzate "riforme", (v.qui p.10), naturalmente.

giovanni b.26 maggio 2017 17:02

Io procederei alla sospensione delle parti del TFUE contrastanti coi nostri principi costituzionali invocando la violazione, da parte della Germania e della Commissione, dei limiti di surplus commerciale. 

Credo che in questo caso si possa invocare l'art.60 comma 2 c) e comma 3 b) C. di Vienna. 

Questo per restare nel sentiero che avete indicato. Ma come insegnava Theodore Roosevelt, è bene negoziare con un sorriso e un nodoso randello sul tavolo.

Quindi la CdV è il sorriso, d'accordo, ma il blocco unilaterale dei nostri trasferimenti all'UE (che comporterebbe il collasso del bilancio comunitario) dev'essere il randello ben esibito. Anche perché i tedeschi (rectius, le élite tedesche) capiscono soprattutto il linguaggio della forza, visto che è quello che praticano più spesso.
Art. 60 Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione
(...)
2. Una sostanziale violazione di un trattato multilaterale da parte di una delle parti autorizza:
b) una parte particolarmente danneggiata dalla violazione, ad invocare detta violazione come motivo di sospensione dell'applicazione completa o parziale del trattato nelle relazioni fra di essa e lo Stato autore della violazione;
c) qualsiasi parte diversa dallo Stato autore della violazione, ad invocare la violazione come motivo per sospendere l'applicazione dei trattato completamente o parzialmente per quanto la riguarda, se detto trattato è di natura tale che una violazione sostanziale delle disposizioni compiuta da una parte modifichi radicalmente la situazione di ciascuna delle parti relativamente al successivo adempimento dei propri obblighi in base al trattato.
3. Ai fini dei presente articolo, per violazione sostanziale di un trattato si intende:
(...)
b) la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione dell'oggetto o dello scopo del trattato.

Quarantotto26 maggio 2017 19:15

Beh, non che questa via non sia praticabile...tanto che i tedeschi hanno in via "preventiva" dedicato un apposito studio di espertologi. Ovviamente: non di giuristi di diritto internazionale, sebbene, guarda caso, di giuristi specializzati in "mercati finanziari".

Rinvio a questi post, dove, in precedenza abbiamo esaminato la c.d. eccezione "inadimplenti non est adimplendum":
1) http://orizzonte48.blogspot.it/2012/12/per-chinon-guardasse-solo-google-e.html; Cfr.p.4;
2) da cui l'evoluzione in questo: http://orizzonte48.blogspot.it/2013/11/lunione-europea-in-base-ai-trattati-non.html
Il punto però è un altro: se invoco l'art.46 compio un'azione molto più radicale, affrontando in via pregiudiziale il problema sotto il mio punto di vista costituzional-nazionale ed evitando di sottoporre ad un'eventuale Corte europea il mio onere della prova sull'altrui inadempimento (con l'art.46, invece, posso invertire l'onere della prova e comunque subito invocare la violazione del principio di parità ex art.11 Cost., norma di per sè fondamentale, adducendo una simmetria con l'atteggiamento tedesco sulla invalicabilità dei propri limiti costituzionali, che costringerebbe qualsiasi interlocutore sulla difensiva).
In definitiva, poi, questi sono problemi tecnici, che peraltro, con riguardo al secondo post (esteso ne "La Costituzione nella palude") sono stati da me esposti proprio a un convegno a Parma, la scorsa estate.
Il problema è dunque quello di formulare una risposta di "linee generali", che indichino obiettivi e strumenti: il primo, assumendo in modo generale il tema da te sollevato, lo hai esposto. Si tratta di svincolarsi.
Ma direi che c'è un passaggio preliminare che, sempre in termini generali, "arriva prima" per poter consentire di rendere realmente praticabile questo obiettivo: prendiamo atto realisticamente che finora, infatti, l'ordinamento costituzionale italiano non è stato in grado, praticamente mai, di abbozzare una qualche reazione alla manifesta illegittimità costituzionale dei trattati (rinvio ai numerosi post in cui si è mostrato come politici che votarono Maastricht e costituzionalisti, fino a un certo punto, diciamo intorno alla metà degli anni '90, ne sembrassero consapevoli).
Ed è qui, in questo "strano" fenomeno, (che sarebbe incomprensibile in termini tedeschi o francesi) che si annida il primo ostacolo da rimuovere e la prima "mossa" da adottare...

...

Arturo28 maggio 2017 16:32

Tra l'altro, almeno in generale, per quanto ne so la Corte di Giustizia non ritiene applicabile il principio "inadimplenti non est adimplendum" nell'ambito del diritto comunitario...

"Quarantotto28 maggio 2017 17:49

E questo perché la Corte €uropea - unilateralmente e autoattribuendosi autonomamente tale potere "dichiarativo"- considera il trattato non soggetto, in linea di principio, alle norme di diritto internazionale generale sui trattati: il trattato sarebbe un tertium genus, di diritto interstatale "comune".

Questa teoria, ormai irreversibilmente considerata integrativa dei trattati stessi, configura il diritto europeo come fonte di obblighi "primari", in un sistema giuridico in sè conchiuso e ormai autonomo sia dal diritto interno, su cui prevale, sia dal diritto internazionale, da cui prescinde.
Il punto debole di questo approccio della CGUE è che si assume una sostanziale sovranità dell'organizzazione (interstatale) senza saperne indicare la fonte giuridica e il Potere Costituente che la legittimerebbero: ad es; la Corte cost. tedesca nega che sia valida questa autoattribuzione di sovranità fondata su una fonte pur sempre derivata (il trattato) dai poteri costituzionali di negoziazione degli Stati-parte.

Mi pare che Francesco abbia anche citato lo specifico passaggio in proposito del Lissabon Urteil)".

E dunque eccoli i fatidici e non equivocabili passaggi della sentenza "Lisbona", scolpiti dalla Corte costituzionale tedesca

Francesco Maimone14 marzo 2017 14:42

A questa “follia collettiva” nel quale il nostro Paese si ostina ad avere un ruolo da protagonista, i tedeschi, come sappiamo, si sono sottratti. Loro possono.
Il BVerfGE (la Corte costituzionale tedesca, in particolare con la notoria Lissabon Urteil) afferma che gli Stati membri sono e restano i “signori” dei trattati e, di conseguenza, quando parla del diritto e degli istituti giuridici europei, ne parla sempre come diritto “derivato”, laddove una “costituzione” ha carattere necessariamente originario.
Non esiste alcuna fantomatica “costituzione europea”:
“33. A differenza del Trattato costituzionale e in conformità con il mandato della conferenza intergovernativa, il Trattato di Lisbona rinuncia esplicitamente al progetto costituzionale che consisteva nell’abrogazione di tutti i trattati esistenti e nella loro sostituzione con un test unico denominato “Costituzione”” (documento del Consiglio n. 11218/07, allegato, par. 1). I trattati sono semplicemente modificati e la concettualità di fondo dei trattati modificati rispecchia la rinuncia al concetto di costituzione. Si abbandona la terminologia in uso a livello statale. Il termine “Costituzione” non viene utilizzato (diversamente invece Pernice, Der Vertrag von Lissabon – Das Ende des Verfassungsprozesses der EU?...)…

231 …La fonte del potere comunitario e della sua costituzione europea in senso funzionale sono i popoli europei democraticamente costituiti nei propri stati. 

La “costituzione dell’Europa”, cioè il diritto dei trattati internazionali ossia le fonti primarie, restano un ordinamento di base derivato. 

Essa fonda un’autonomia sovrastatuale di portata certamente ampia nella prassi politica quotidiana, ma pur sempre oggettivamente limitata. Per autonomia può essere inteso qui – come abitualmente nel diritto delle autonomie territoriali – solo un potere di imperio a sé stante, ma derivato, cioè concesso da altri soggetti giuridici. 

Viceversa la sovranità del diritto internazionale e del diritto statale pretende come base costituzionale propria l’indipendenza da ogni volontà estranea (cfr. Karl Schmitt, Generalbericht in der Zweiten Sitzung des Plenums des Parlamentarischen Rates am 8.
September 1948)…

298…Dopo il fallimento del progetto di costituzione europea…gli Stati membri restano i signori dei trattati… La Repubblica federale di Germania resta anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona uno Stato sovrano e quindi un soggetto giuridico del diritto internazionale. Il potere statale tedesco, incluso il potere costituente, è tutelato nella propria sostanza (aa), il territorio statale resta assegnato esclusivamente al soggetto giuridico della Repubblica federale di Germania (bb) ed è fuor di dubbio la continuità del popolo dello Stato tedesco (cc)…”. (segue)

Francesco Maimone14 marzo 2017 14:43

E non c’è, secondo la Corte tedesca (conscia della sua rigorosa ricostruzione in diritto, alla quale nulla può, sempre in diritto, opporre la Corte europea) alcun primato del diritto comunitario:

“331. Nella Dichiarazione sul primato, allegato n. 17 del Trattato di Lisbona, la Repubblica federale di Germania non riconosce un primato incondizionato in termini di validità (Geltungsvorrang) del diritto dell’Unione, che sarebbe di dubbia costituzionalità, ma conferma esclusivamente la situazione del diritto vigente nell’interpretazione finora praticata dal Bundesverfassungsgericht. Non è esatta l’affermazione del ricorrente sub III. secondo cui l’approvazione del Trattato di Lisbona si introdurrebbe nei trattati in sostanza, così come era stato progettato per il fallito Trattato costituzionale, il primato “illimitato” del diritto prodotto dagli organi dell’Unione nei confonti del diritto degli Stati membri e concederebbe in definitiva un inammissibile primato in termini di validità, come in uno Stato federale, fino a consentire la deroga a eventuali fonti costituzionali contrarie degli Stati membri…

339.Il primato di applicazione del diritto europeo resta quindi, anche in caso di entrata in vigore del Trattato di Lisbona, un istituto derivato, fondato su un trattato internazionale che solo in virtù dell’ordine di esecuzione della legge di approvazione produce effetti giuridici in Germania. 

Il fatto che l’istituto del primato di applicazione non sia esplicitamente previsto nei trattati, ma si sia formato, in via interpretativa, per opera della giurisprudenza della Corte di giustizia nella prima fase dell’integrazione europea, non cambia tale nesso di derivazione

340. La Legge fondamentale mira all’inserimento della Germania in una comunità giuridica tra Stati pacifici e liberi. Tuttavia non rinuncia alla sovranità, che è racchiusa nell’ultima parola della costituzione tedesca, come il diritto di un popolo di decidere in modo costitutivo sulle questioni fondamentali della propria identità…”.

E il primato del diritto comunitario è una “finzione giuridica” impostasi di fatto: “…poiché non possono dirsi stricto sensu sovraordinate delle fonti che poggiano la propria legittimazione proprio su una delle fonti che dovrebbero esser loro gerarchicamente sottordinate”.
Noi nel frattempo aspettiamo Godot..."

Quarantotto28 maggio 2017 18:02

A noi, peraltro, basta rammentare che l'azione dei controlimiti, rispetto ad un trattato, - a fortiori se in consonanza dell'applicazione di norme cogenti del diritto internazionale-, è legittimamente dichiarabile dalla nostra Corte costituzionale, com'è in effetti già accaduto:
http://orizzonte48.blogspot.it/2014/10/corte-costituzionale-sentn238-del.html

Arturo28 maggio 2017 18:19

La cosa surreale è che la Corte europea dice e non dice. 

Come spiega De Witte nel saggio che ho linkato (uno di quelli che intendo usare): "It is striking that, in the many intervening years since Costa, the European Court of Justice never felt inclined to develop a sustained doctrine upholding the specific and non-international nature of the European Community. The Court has often emphasized the autonomous nature of the Community legal order, but never stated with so many words that this autonomous legal order had ceased to be part of international law."
Anche la conclusione circa l'inapplicabilità del principio i.n.e.a. è raggiunta sulla base delle specifiche disposizioni dei Trattati, senza "adopt the premise that the Community was ‘something other’ than an international organization".
La morale è che dobbiamo obbedire, anche se non si bene perché. Anzi, perché si sa: l’ha detto la Corte di Giustizia Europea. Sia fatta la Sua volontà. 

Quarantotto28 maggio 2017 19:02

Il fenomeno rilevato da De Witte è in realtà frutto di una tipica tecnica giurisdizionale a dissimulate implicazioni politiche: quando un giudice sa che il principio che vuole applicare non è sostenuto dalla Rule of Law cui è formalmente soggetto (cioè non c'è una norma chiara e prestabilita su cui fondare le sue asserzioni), presceglie di affermare il principio come...una sorta di "eccezione" - nel caso un'eccezione alla Convenzione di Vienna, ricavata euristicamente e de facto dalla prassi giurisprudenziale (!) applicativa dei trattati: cioè come applicazione concreta di una norma diversa (da quella che...non esiste), rinvenuta caso per caso, in modo da comporre un quadro in cui la regola (che non c'è) sia ricavabile ex post in via di...sistematica giurisprudenziale.

Ovviamente, la forzatura di ciascuna norma specifica, la cui interpretazione compone il "mosaico" che afferma de facto la norma "implicita", è, in genere, agevolmente evidenziabile.

Ad es; ritenere, come fa la CGUE, che le violazioni del trattato siano sanzionabili dalla Commissione per escludere l'applicabilità dell'art.60 (e che ciò costituirebbe tutela sufficiente per ciascuno Stato contro le altrui violazioni):
a) da un lato esclude, senza alcun fondamento giuridico, l'autonoma legittimazione a far valere l'altrui inadempimento di ciascuno Stato, LADDOVE INVECE L'ART.259 PAR.1 TFUE AMMETTE ESPLICITAMENTE TALE LEGITTIMAZIONE (onde la CGUE fa una inammissibile lettura restrittiva dell'art.60 contraria al diritto dei trattati...ed allo stesso trattato!):
b) dall'altro, esclude che l'inadempimento, da omesso o grossolanamente erroneo "controllo" sul comportamento violativo di uno Stato (ad es; la Germania sulla regola del surplus delle partite correnti entro l'eurozona), sia imputabile alla stessa Commissione (altra lettura inammissibile: in realtà, quella con la Commissione, sulla base di questi presupposti, sarebbe una controversia in cui la Commissione stessa sarebbe portatrice di un interesse a resistere collimante con quello dello Stato inadempiente e, come tale, non "terza" per definizione: E CIO' PARE CONFERMATO DAGLI STESSI ARTT. 259 par. 2 e 260, che altrimenti perdono di senso applicativo).

Ma si conta sul fatto che l'accumularsi di tali forzature, spesso emanate in forma di parafrasi estenuanti di scarsissimo valore dimostrativo, porti alla rassegnazione degli Stati per "sfinimento", con l'affermarsi di una prassi applicativa che diviene diritto vivente...(o "morente" per le democrazie dei singoli Stati coinvolti).

Arturo28 maggio 2017 21:23

M'hai fatto venire in mente un passo di un paper di Luciani di cui abbiamo già parlato: 

“Ricondotta nell’alveo che le è proprio, la questione dei controlimiti si presenta nella sua luce corretta: non una (per taluno odiosa e retriva) resistenza degli Stati-persona ai processi di integrazione sovranazionale e internazionale, ma la rigorosa affermazione della sovranità popolare, perché nei sistemi democratici i cittadini hanno questo, di caratteristico: che vorrebbero contare qualcosa nelle decisioni che toccano l’intera comunità politica. 

In questa prospettiva assume nuovo vigore anche la classica questione del deficit democratico delle istituzioni eurounitarie, che pel solo fatto d’essere risalente alcuni vorrebbero cancellata – diciamo così – per stanchezza”.
Pare quindi che in Europa s'affacci una nuova forma di esercizio del potere costituente: prendere per stanchezza. 

Francesco Maimone28 maggio 2017 21:24

“La Corte cost. tedesca nega che sia valida questa autoattribuzione di sovranità fondata su una fonte pur sempre derivata (il trattato) dai poteri costituzionali di negoziazione degli Stati-parte”.
E per farlo, la Corte tedesca richiama G. Jellinek che a me sembra dica cose interessanti già in materia di federazioni di Stati:

“… La tesi sostenuta da alcuni ancora di recente che in una federazione di stati viene esercitato un dominio sui poteri degli stati federati fa venire meno il concetto stesso di federazione di stati e, con esso, ogni possibilità di operare una distinzione con lo stato federale per il tramite di una caratteristica essenziale.  

Un potere che eserciti un dominio priva coloro i quali sono oggetto di quel dominio di qualsiasi sovranità. UN DOMINIO ESERCITATO SU STATI SOVRANI COSTITUISCE UNA CONTRADDIZIONE IN TERMINI ed è impossibile sia teoricamente che praticamente. 

Quando a dominare è il potere della federazione, allora gli stati non sono sovrani, ragion per cui si possono differenziare la federazione di stati e lo stato federale soprattutto sulla base dei relativi scopi, ma non attraverso la loro formazione giuridica.

L’idea di una posizione prevalente del potere federale si può giustificare solamente facendo propria l’idea per cui il trattato, che come è stato riconosciuto costituisce il fondamento giuridico della federazione, si staglia al di sopra di essa e la rende, in questo modo, qualcosa di diverso da quello che è.  

Come sia poi possibile che un trattato possa essere stipulato in modo che non contempli alcuna delle caratteristiche essenziali di un trattato, come il fatto che le decisioni prese da un potere federale istituito dallo stesso riescono a intaccare il dato di fatto di un accordo che poggia sulla comune volontà dei contraenti al punto che esse si trasformano in comandi d’autorità rivolti ai poteri statali, è UN ENIGMA GIURIDICO che i sostenitori di questa posizione non hanno né risolto, né hanno provato a risolvere.

La federazione di stati è una formazione del diritto internazionale. Il diritto internazionale tuttavia non conosce altri soggetti giuridici che non siano gli stati. 

La federazione di stati, che in quanto tale non è uno stato, non può di conseguenza essere un soggetto giuridico.

Essa è al contrario, come l’hanno correttamente descritta v o n Mo h l e L a b a n d , un r a p p o r t o g i u r i d i c o . 

Essa non è una persona giuridica e non può esserlo. 

Infatti, come che la si pensi sul discusso concetto di persona giuridica, si deve ritenere che essa possa sorgere solamente all’interno dell’ordinamento giuridico statale e che essa, come dice il suo stesso nome, costituisce pur sempre la creazione di un ordinamento giuridico, che deve situarsi al di sopra di coloro i quali con la loro volontà quella persona giuridica l’hanno creata. Tuttavia, l’ordinamento giuridico del diritto internazionale, che ha la sua sanzione giuridica nella volontà degli stati, non può creare una persona giuridica che emana dalle personalità degli stati e si situa al di sopra di esse…”.

E L€uropa che conosciamo noi non è nemmeno una federazione di stati. Insomma, dobbiamo obbedire in base ad un enigma giuridico rafforzato, o “finzione” (come la chiama Luciani). In nome della pace.