IL FATTO-EMERGENZA E LA MANCATA GARANZIA DELLE CONTINUITA' COSTITUZIONALE (2)

Questa seconda parte dell'analisi dedicata da Francesco Maimone ai problemi dello "stato di eccezione" approfondisce la parte più delicata, e oggettivamente difficile da cogliere nel senso comune, del vulnus costituzionale - e quindi alla sfera dei diritti fondamentali di libertà di ciascuno di noi - che discende dall'attuale disciplina dei poteri contingibili ed urgenti attribuiti all'Esecutivo. 

Il senso comune di ogni cittadino, peraltro, è in grado di percepire con immediatezza la "discontinuità costituzionale" che deriva dal meccanismo vigente: la vicenda emergenziale appare sottratta al pluralismo ed all'articolazione democratica del dibattito parlamentare e la (eventuale) tutela giurisdizionale, inevitabilmente a posteriori, sarebbe in pratica priva di effettività, dovendo incidere su decisioni incidenti al massimo livello politico-normativo, ma che hanno ormai prodotto irreversibilmente i loro effetti.
In sostanza, la legalità sostanziale iscritta nella nostra Costituzione, ci indica che non qualsiasi "salvezza della Repubblica" dovrebbe poter essere autorizzata, ma solo quella che possa mantenere un raccordo con la forma di governo parlamentare e, tramite, essa, con una sindacabilità continua ed effettiva del rispetto dei limiti invalicabili al sacrificio dei diritti fondamentali.

7. Si può definire “FATTO-EMERGENZA” quella evenienza estrema in cui le prescrizioni ordinarie sono insufficienti e/o inadeguate [cfr. C.SCHMITT, Le categorie del politico, Bologna, 1982, 34; P. GRASSO, Necessità (dir. pubbl.) in Enc. Dir., XXVII, Milano, 1977, 867]. Al verificarsi di una tale evenienza l'ordinamento giuridico si trova quindi a dover far fronte ad una fattispecie imprevedibile e l’elemento cruciale che viene in considerazione è rappresentato dalla completezza o meno del sistema. L’efficace risposta dell’ordinamento dipende perciò sia dal grado di straordinarietà dell’emergenza sia dal grado di flessibilità della normativa che sarà stata predisposta precedentemente in via formale. 

Ora, dal momento che l’ordinamento non è in grado di prevedere le innumerevoli ipotesi di fatti straordinari (questo lo sapevano anche i nostri Costituenti), esso di solito si premura ad individuare quantomeno i soggetti competenti a farvi fronte ed l’eventuale procedimento che deve essere adottato. 
Ecco perché la dottrina, avendo come riferimento in particolare agli artt. 77 e 78 Cost., sostiene che “…non sfuggono alla caratteristica necessaria delle previsioni riguardanti potestà d'emergenza: cioè si risolvono in norme di competenza, poiché il presupposto e il contenuto del potere d'eccezione non possono essere previsti a priori, trattandosi di un potere che riguarda un caso non descritto dall'ordinamento normalmente in vigore…” [Così P. PINNA, L'emergenza nell'ordinamento costituzionale italiano, Milano 1988, 133].

7.1 Dal momento che le disposizioni che disciplinano l’emergenza hanno ad oggetto l’attribuzione delle competenze, esse riguardano quindi l’organizzazione dei poteri. E’ stato quindi ben sottolineato, in proposito, come l’emergenza si configuri più specificamente come uno STATO DI ECCEZIONE ORGANIZZATIVO: “… Lo stato d'eccezione organizzativo … determina un assetto costituzionale straordinario… Tuttavia, quest'ultimo tipo di stato d'emergenza può essere anche instaurato e gestito secondo il normale assetto dei poteri costituzionali. Questa è la tendenza prevalente negli attuali ordinamenti costituzionali, dove alle situazioni di emergenza si provvede in genere attraverso organi ordinari e con le medesime procedure decisionali utilizzate per la produzione del diritto normale, quindi non si ricorre ad assetti costituzionali imprevisti e provvisori…” [P. PINNA, Crisi costituzionali, in Dig. Disc.Pubbl., Torino, 1989, 484].

7.2 Il fatto-emergenza, quindi, presenta un aspetto che in apparenza potrebbe sembrare contraddittorio, poiché per un verso si sostanzia in una situazione che deroga quella ordinaria, potendo determinare persino la sospensione dei princìpi normalmente vigenti; per un altro verso, tuttavia, esso è allo stesso tempo capace di disvelare e riaffermare i principi fondamentali e la natura vera di un’organizzazione costituzionale. Se così non fosse, ci troveremmo di fronte ad un qualsiasi ordinamento liberale vecchio stampo, nell’ambito del quale, invece, “… era abbastanza frequente il ricorso allo stato d'eccezione organizzativo, che fondamentalmente consisteva nella sospensione delle attribuzioni parlamentari e nella concentrazione del potere pubblico in capo ad un unico organo, in genere l'esecutivo…” [P. PINNA, Crisi costituzionali, cit.]. D’altronde, la relazione tra competenze ordinarie e straordinarie individua la forma di governo, come sapeva bene C. Schmitt allorchè affermava che “… il problema di chi decide di questo potere… diventa il problema stesso della sovranità…” [C. SCHMITT, La dittatura, Bari 1975, 204], anche se nel caso in esame risulta più opportuna l’affermazione di Heller “…sovrano è chi decide sullo stato normale…” [H. HELLER, La sovranità ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato, Miano, 1977, 176].

Ancora più esplicitamente: se non fossero rispettate le attribuzioni-competenze costituzionalmente sancite (ovvero l’organizzazione dei poteri) - che qualificano la forma di governo - non ci troveremmo di fronte ad un semplice “stato di eccezione organizzativo” (in cui, si badi bene, è comunque postulata la conservazione della costituzione in vigore), ma l’emergenza sarebbe una vera e propria “crisi costituzionale”, questa sì di schmittiana memoria, cioè un “… processo di cambiamento dell'ordine politico… una fase di transizione da un ordine costituzionale a un altro…” [così P. PINNA, Crisi costituzionali, cit., 481] (in disparte la considerazione che, come sanno i lettori del blog, nel caso dell’Italia la “crisi costituzionale” è già in atto da lungo tempo per via della violazione subdola e graduale della legalità e della “democrazia sostanziale-necessitata” derivante dall’adesione al diritto eurounitario).

7.4. Dovrebbe a questo punto risultare evidente il fatto che discutere sull’ammissibilità o meno delle ordinanze d’urgenza (nonché sull’organo cui spetta di dichiarare lo stato di emergenza e di emanare o delegare l’emanazione di dette ordinanze extra ordinem) non equivale solo disquisire su uno specifico genere di atti, ma significa ragionare sulla più fondamentale problematica afferente la POSSIBILITA’ DI DEROGARE LA FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE IN CASO DI EMERGENZA. Questo è il vero nodo teorico da scrutinare. 
Ora, se l'emergenza viene affrontata secondo le disposizioni contenute nella Costituzione, il problema del rispetto della forma parlamentare non si pone. In caso contrario, qualora si eserciti il potere di ordinanza, l’Esecutivo finisce invece per avere il monopolio su ogni decisione (l’argomento riguarda, come si sarà inteso, anche le attribuzioni-competenze relative, prima che all’approvazione, alla stessa negoziazione dell’ESM), situazione quest’ultima che pare essere in contrasto con la Costituzione (ecco la ragione degli interventi risoluti degli on.li Natali, Di Vittorio e Basso oltre che il messaggio di rinvio alle Camere del presidente Cossiga già citati nel post precedente).

8. C’è da dire subito al riguardo che la Corte Costituzionale ha sempre salvato la legittimità delle ordinanze di necessità ed d’urgenza sia nel sistema previgente sia a seguito dell’introduzione della legge sulla Protezione Civile.

Con la sent. n. 8/1956 (avente ad oggetto il giudizio di costituzionalità sull’art. 2 del T.U. delle leggi di P.S.), riconoscendo la natura amministrativa delle ordinanze, la Corte ha infatti riconosciuto la loro compatibilità con il sistema costituzionale delle fonti, qualificandole come provvedimenti che “… in quanto previsti dalle norme, stanno nel principio di legalità”, anche se costituiscono “… un'eccezione rispetto al principio della tipicità…”. Fatto questo passo decisivo (con cui in sostanza si ammettevano le ordinanze in parola, purché fondate su una specifica autorizzazione legislativa che indichi il presupposto, la materia, le finalità d’intervento e l'autorità legittimata; negli stessi termini, si veda la sent. n. 201/1987, punto 5), la Corte si è preoccupata di individuare i limiti ed i caratteri del potere di provvedere mediante tali provvedimenti. Già nella pronuncia citata la Corte aveva specificato che le ordinanze devono rispondere ai principi di “efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell'urgenza”, della “proporzionalità”, della “adeguata motivazione”, della “efficace pubblicazione” e, (clausola finale che enuncia uno standard che o è assunto come generico e opinabile, ed è perciò vanificato, o diviene tanto elevato da essere inesigibile: il che getta il dubbio generale sulla legittimità in concreto delle ordinanze), della “conformità ai principi dell'ordinamento giuridico”.

8.1 Con la sent. n. 26/1961 la Consulta ha disconosciuto la possibilità per le ordinanze di disporre contra legem negli ambiti coperti da riserva assoluta di legge, evenienza però possibile ove la riserva sia relativa e sempre che la legge espliciti i criteri idonei per circoscrivere la discrezionalità dell'organo al quale è stato attribuito il potere (ad esempio, con la sent. n. 133/1968 ha stabilito che “La riserva di legge di cui all’art. 41 Cost. non esige che la disciplina della libera iniziativa economica venga, tutta e per intero, regolata da atti normativi, bastando la predeterminazione di criteri direttivi che…delineino…l'attività esecutiva della pubblica amministrazione”). Nelle successive pronunce, il giudice costituzionale ha poi posto la questione dei limiti al potere di ordinanza risolvendolo secondo l’ormai noto criterio della “ragionevolezza” (v. qui, p. 6.1). Difatti, ha affermato nelle sentenze n. 4/1977 e 100/1987 la possibilità che le ordinanze possano comprimere diritti costituzionali purché mediante ragionevole bilanciamento con valori di pari livello costituzionale.

8.2 Più di recente, infine, con le sentenze n. 418/1992 e n. 127/1992, hanno positivamente superato il vaglio di legittimità costituzionale anche le ordinanze di protezione civile di cui all’art. 5 della L. n. 225/1992 (come detto, oggi abrogato, e sostituito dagli artt. 24 ss. D.lgs. n. 1/2018). La Corte – del tutto in linea con la propria precedente giurisprudenza – non ha fatto altro che ribadire le condizioni che renderebbero legittimo l’utilizzo del potere di ordinanza, condizioni che in via generale possono così essere riassunte in ordine di importanza: 1) necessaria autorizzazione legislativa la quale deve delimitare il potere di ordinanza sia del Governo sia dei delegati (condizione in cui annoverare anche il rispetto delle riserve di legge); 2) carattere di provvisorietà dei provvedimenti amministrativi, i quali devono contenere deroghe limitate nel tempo; 3) strumentalità di tali atti da intendersi come proporzione e congruità tra l'evento emergenziale e le misure straordinarie.

9. Avendo riguardo in particolare alla prima delle condizioni elencate, bisogna però porsi la domanda: è ammissibile, in base a Costituzione, che UNA LEGGE ORDINARIA attribuisca ad altre autorità poteri analoghi a quelli legittimati dal decreto-legge, ovvero allo strumento disegnato dai nostri Costituenti per far fronte alle ipotesi di emergenza? 

Autorevole dottrina ha anche di recente ha risposto positivamente, sostenendo che la Costituzione conterrebbe “… una legittimazione costituzionale di atti normativi sub-primari derogatori di norme primarie” e che tale fondamento costituzionale sarebbe da rinvenire “…nei tradizionali princìpi del primum vivere e della salus rei publicae”, ritenuti “…veri e propri princìpi costituzionali; (e) sebbene i Costituenti abbiano consapevolmente deciso di non normare esplicitamente lo stato di emergenza…”, la loro positivizzazione sarebbe da rinvenire “…in significativi loci: nella previsione dell’indivisibilità (art. 5) e dell’unità (art. 87) della Repubblica, ma anche in quella dell’intangibilità dei princìpi supremi del vigente ordine costituzionale…”. Come conseguenza, “…poiché alla positivizzazione degli interessi conservativi dell’ordinamento non fa seguito una disciplina specifica delle competenze e dei procedimenti per la loro tutela, è da ritenere che la legittimazione s’indirizzi alla fonte primaria…” 

[così M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Rivista AIC, n. 2/2020, 113-114; nello stesso senso si veda A. RUGGERI, Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura prova la capacità di tenuta, in in diritti regionali.it, fasc. 1/2020, 371, secondo cui i principi fondamentali dell’ordinamento “…si presentano talora sovrastati in situazione di emergenza ed obbligati a piegarsi davanti alla “metanorma” salus rei publicae suprema lex esto…”].

9.1 Ora, bisogna segnalare che i Costituenti ebbero di certo presente la problematica in parola, che fu oggetto di specifica attenzione da parte della “Commissione Forti”. 
Nel documento che fu presentato all’Assemblea Costituente, i Relatori dimostrano infatti di aver esaminato la problematica delle “ordinanze governative di urgenza diverse dai decreti legge”, cioè “quelle con cui viene dichiarato lo stato di pericolo pubblico e lo stato di guerra”. 

Ebbene, in quell’occasione, gli eminenti studiosi appartenenti alla Commissione affermarono come fosse necessario che la Costituzione si occupasse in modo espresso di detti provvedimenti, ciò in quanto:

“….esse non possono a tutti gli effetti considerarsi comprese nella generale disciplina dei decreti-legge e ciò, da un lato perché non hanno il carattere di norme giuridiche permanenti e dall’altro perché sono tali che, per il loro stesso contenuto, devono avere un’efficacia giuridica superiore a quella del decreto-legge e della stessa legge ordinaria, in quanto possono sospendere alcune libertà costituzionali e taluni principi garantiti dalla Costituzione, ciò che né la legge né a maggior ragione il decreto-legge, potrebbe fare. 

La Sottocommissione ha considerato che vi possono essere casi di natura eccezionale, in cui esigenze di carattere generale derivate DAL PERICOLO PER LA STESSA VITA DELLO STATO devono prevalere sui diritti individuali dei cittadini, e ha individuato questi casi in quello di guerra e nell’altro di pericolo pubblico…Essa ha riconosciuto che quando questi casi si verificano, è necessario che tanto il Parlamento quanto il presidente della Repubblica siano forniti di poteri eccezionali, che li autorizzino a sospendere alcune libertà individuali, nel supremo interesse della difesa dello Stato, salvo, pel presidente della Repubblica, l'obbligo di provocare la ratifica del decreto da parte del Parlamento [RELAZIONE ALL’ASSEMBLEA COSTITUENTE – Vol. I, Problemi costituzionali organizzazione dello Stato, Roma, 1946, 222-223].

9.2 Bisogna ricordare, in proposito, che nelle discussioni dell’Assemblea Costituente, allorquando si previde di introdurre lo strumento del decreto-legge con l’emendamento 74-bis dell’on. Codacci Pisanelli (democristiano), l’on. Crispo (liberale) propose di accorpare un altro emendamento al fine di distinguere – tra gli strumenti da utilizzare in caso di emergenza – per un verso il decreto-legge e, per altro, proprio le ordinanze extra ordinem. Tale ultima proposta però non fu accolta per l’opposizione dell’on. Codacci Pisanelli e l’emendamento di quest’ultimo divenne il definitivo art. 77 Cost. oggi vigente [per la ricostruzione in argomento, si veda A. CARDONE, Il rapporto tra le ordinanze del Governo e i decreti legge, in Associazione  per gli studi e le ricerche parlamentari, Quaderno n. 22, Seminario 2011, Torino, 2013, 56 ss.].

9.3 Si può concordare, con la dottrina appena, citata sul fatto che dietro al silenzio dei Costituenti vi fu il rifiuto di costituzionalizzare “un potere amministrativo in grado di derogare i diritti e le libertà fondamentali”, e ciò “in conseguenza dell’esperienza del regime fascista”, nonché della conoscenza, da parte dei Costituenti, del “potere sospensivo legale” previsto dall’art. 48, comma II, della Costituzione di Weimar che era stato protagonista del noto processo svoltosi nel 1932 davanti allo Staatgerichtsof e che tanta eco ebbe tra i costituzionalisti:
“…il rischio che si dovette paventare ai Costituenti fu, dunque, quello di aprire la via ad un’esperienza analoga a quella che si era consumata nella Repubblica di Weimar…” [A. CARDONE, Il rapporto tra le ordinanze del Governo e i decreti legge, cit., 58-59]. 
Le ragioni di tale silenzio - contrariamente però alle conclusioni di A. Cardone - sembrano qui più che significative. Pertanto, è da ritenere che i Costituenti, pur coscienti della possibilità di eventi che avrebbero potuto mettere in pericolo la “stessa vita dello Stato” (salus rei publicae), optarono per non inserire in Costituzione una espressa disciplina sulle ordinanze governative di urgenza, ritenendo che in realtà il decreto-legge fosse già sufficiente come strumento generale conservativo dell’ordinamento nel caso in cui si dovesse far fronte anche simili evenienze, in ossequio alla tutela dei diritti e delle libertà fondamentali. 
Piuttosto, c’è da considerare che “… LE NORME CHE PREVEDONO DEROGHE ALLA NORMALE RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE COSTITUZIONALI, HANNO CARATTERE ECCEZIONALE, fanno eccezione alla regola secondo cui non sono ammessi assetti costituzionali straordinari, si tratta di norme di stretta interpretazione e assolutamente inderogabili... In altri termini, la Costituzione in vigore disciplina lo stato d'emergenza, sicché i provvedimenti straordinari non possono derogare, neppure provvisoriamente, a tali norme della costituzione, che costituiscono il minimo costituzionale insospendibile, che perciò sono vigenti ed efficaci anche in regime d'emergenza…” [P. PINNA, Crisi costituzionali, in Dig. Disc.Pubbl., cit.; si veda anche P. BARILE, Le libertà nella Costituzione, Padova, 1966, 51].

9.4 In forza di quanto detto, si ritiene non possa essere accolta la tesi per cui “… la Costituzione contiene il fondamento legittimante (espresso ancorché implicito) della normazione extra ordinem…” [così M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 116]. 
Anzi, per quanto poc’anzi precisato, sembra proprio il contrario, ovvero che detto fondamento legittimante, ancorché in modo implicito, sia escluso. 
Di conseguenza, il legislatore ordinario non è autorizzato a conferire ad altre autorità poteri analoghi a quelli legittimati dal decreto-legge, così come non può attribuire ad libitum la “forza di legge”, dal momento che essa è data dalla Costituzione ad un numero chiuso di atti sottoposti a sindacato di costituzionalità, tra i quali non rientrano le ordinanze amministrative di necessità ed urgenza. 

In merito, la dottrina ha evidenziato che “… se può essere vero in linea di principio che l’indeterminatezza della situazione può richiedere poteri altrettanto indeterminati, è vero altresì che PROPRIO NELLE SITUAZIONI EMERGENZIALI NON POSSIAMO RINUNCIARE AI PRINCIPI FONDAMENTALI DI UNO STATO COSTITUZIONALE. 
La SALUS REI PUBBLICAE, pur essendo un obiettivo fondamentale, non può giustificare poteri illimitati…” [A. MORRONE, Garanzia della Costituzione e crisi economica, in Diritti sociali e crisi economica, AA.VV, edizioni Franco Angeli, 2017, formato ePub]. 

Per richiamare una metafora macchiavelliana, gli argini (i principi fondamentali, in primis quello della sovranità popolare) servono proprio allorché si verifichi l’esondazione del fiume (la situazione d’emergenza), non certo quando il fiume è in secca (condizione di normalità istituzionale).

9.5. Sul punto è quindi da considerare che “… Nell'ordinamento vigente la priorità è rappresentata, ANZICHÉ DALLA SALVEZZA DELLO STATO inteso come una (qualsiasi) organizzazione della sovranità, DALLA SALVEZZA DELLA COSTITUZIONE intesa come un particolare tipo di organizzazione della sovranità in cui si materializza il patto sociale tra forze politicamente e socialmente eterogenee. Il problema della continuità costituzionale si pone, allora, come una tematica centrale delle situazioni di emergenza. In questa ottica dagli artt. 77 e 78 Cost. è dato desumere un principio organizzatore inderogabile anche nello stato d'eccezione: la forma democratica nella sua specificazione parlamentare …” [Così G. MARAZZITA, Le ordinanze di necessità dopo la l. n. 225 del 1992 (Riflessioni a margine di Corte Cost.n. 127 del 1995), in Giur. cost., fasc. I, 1996, 505].

9.6. Insomma, in un ordinamento democratico retto da Costituzione rigida non pare che possano trovare più spazio posizioni più o meno liberali ormai superate secondo cui “…vi (sarebbero) momenti in cui la salus pubblica diventa suprema lex, capace di sovrapporsi a tutte le garenzie dell'ordinamento giuridico e di comprimere ed eventualmente sopprimere, sfere di attività del cittadino le quali normalmente sono garentite e tutelate dal diritto obiettivo…casi in cui un organo dello Stato, relativamente assai modesto, diventa, in piccolo, un sovrano assoluto, per ciò che si attribuisce una potestà di apprezzamento insindacabile, che arriva a sovrapporsi a un diritto soggettivo del privato. Si verifica, in piccolo, quella confusione di poteri che al Montesquieu appariva fatalmente generatrice di dispotismo tirannico...” [così V.E. ORLANDO, Intorno ai provvedimenti d'urgenza secondo la legge com. e prov., in Foro it., 1935, III, 150].

10. Appare poco convincente, altresì, la tesi secondo cui costituirebbe comunque un momento di garanzia per i consociati l’ammissione del sindacato giurisdizionale sulla declaratoria dello stato di emergenza, sui decreti del Presidente del Consiglio e sulle ordinanze di protezione civile in genere [in tal senso M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 116-125].
Questa enfasi sul sindacato giurisdizionale "frazionabile", (e comunque atto a vanificare in prevalenza la responsabilità primaria ed immediata della Corte costituzionale di assicurare la "continuità costituzionale", in assenza, com'è noto, di un potere processualmente regolato della Corte di pronunciarsi in via di urgenza), risulta, nel complesso, praeter Constitutionem:  quindi delinea un congegno sub-ottimale di tutela effettiva (art.24 Cost.), ben al di sotto dello standard che caratterizza la tipizzazione costituzionale delle garanzie dell'ordinamento repubblicano. 
E ciò per la semplice ragione che “… i problemi dell’emergenza sono naturaliter problemi politici, attengono all’indirizzo politico: in tal senso sono “political questions”…
...Nelle crisi ha un rilievo essenziale il contesto (la situazione di crisi o di emergenza): l’indeterminatezza del contesto può rendere indeterminati e imprevedibili i poteri esercitabili in concreto. Ciò non toglie che quei poteri, in uno stato costituzionale, sono sempre subordinati ai principi di una Costituzione. Nelle crisi e nelle emergenze se la regola è la decisione politica, marginale e sussidiaria è la decisione giudiziaria…” 

Ciò vale sia per il ruolo dei giudici costituzionali sia per quello dei giudici ordinari (in questo caso amministrativi, TAR e Consiglio di Stato), in quanto “… la decisione del giudice è parziale, post eventum, in definitiva priva di sanzione, priva di effettività nei confronti dei titolari di indirizzo politico …Il rischio di politicizzazione della giurisdizione è maggiori nella crisi, per effetto del plusvalore politico proprio delle decisioni della crisi...” [così A. MORRONE, Garanzia della Costituzione e crisi economica, cit.].

10.1 Cerchiamo di chiarire meglio il passaggio. Lo Stato liberale ammetteva un potere di eccezione notevolmente esteso in grado di incidere sulla struttura e sul funzionamento del potere pubblico. Viceversa, “… nell'attuale ordinamento italiano l'esercizio di una simile potestà eccezionale imprevista determinerebbe uno stato di crisi, che, quindi, non può essere ammesso. In particolare, non sono ammessi provvedimenti di emergenza incidenti sull'organizzazione costituzionale…perché l'ordine costituzionale vigente, diversamente da quello liberale, non è politicamente omogeneo. Negli ordinamenti omogenei dal punto di vista politico, come quello liberale, l'unità dello stesso ordinamento e la stabilità della costituzione sostanzialmente dipendono dal mantenimento di un dato ordine politico-sociale. Perciò la difesa della omogeneità politica, quindi l'esclusione dallo Stato degli interessi ed indirizzi politici antagonisti con quelli dominanti, costituisce una esigenza vitale dell'ordine costituzionale, che giustifica e legittima l'uso di tutti i mezzi giuridici necessari, anche di quelli più imprevisti dall'ordine costituzionale e legale vigenti.
Invece, negli ordinamenti politicamente non omogenei, come quello in vigore, per…assicurare l'unità sostanziale dell'ordinamento e la stabilità della Costituzione, assume un rilievo decisivo l'integrità delle previsioni costituzionali che dispongono le strutture e i mezzi attraverso cui si esercita il potere pubblico. In particolare, il mantenimento di un assetto costituzionale pluralistico e il rispetto delle regole democratiche, sono elementi decisivi per l'esistenza di un ordinamento, nel quale operano forze che perseguono indirizzi politici contrastanti. Pertanto, nell'ordinamento democratico e pluralistico in ogni caso deve essere garantita una condizione nella quale nessun partito politico sia escluso dalla possibilità di concorrere alla determinazione delle scelte politiche. In altri termini, non vi è alcun ordine politico-sociale determinato da conservare, non vi è, dunque, alcuno scopo che possa giustificare il ricorso a processi decisionali imprevisti. Tanto è vero che perfino la sovranità va esercitata “nelle forme e nei limiti della Costituzione” (art. 1 Cost.). In definitiva…le regole del gioco democratico non possono essere mai sospes(e).
L'esclusione dell'eventualità che, per provvedere al caso d'eccezione, si instauri un'organizzazione costituzionale straordinaria e imprevista, determinando una concentrazione del potere pubblico, conosce una forma minima di garanzia NELL'INSOSPENDIBILITÀ DELLE ATTRIBUZIONI DEI SOGGETTI POSTI AL VERTICE…” [così P. PINNA, Crisi costituzionali, in Dig. Disc.Pubbl., cit., 484 ss.; per una impostazione analoga, cfr. L. PALADIN, Commento art. 77, in Comm. cost., a cura di G. Branca, La formazione delle leggi, II, Bologna, 1979, 579 ss.].

11. Alla luce di quanto detto - escludendo la trattazione di altri profili della problematica e che comunque non possono essere trattati per ragioni di spazio – se si esclude in radice l’ammissibilità per il legislatore ordinario di attribuire competenze extra-costituzionali e poteri di adottare ordinanze extra ordinem come quelle di cui si discute [sono tali le ordinanze in cui la la legge si limita ad indicare in termini estremamente generici sia la situazione legittimante che l'intervento atto a fronteggiarla; nella sostanza di tratta una mera attribuzione di competenza a dichiarare lo stato d'emergenza e ad intervenire con le misure straordinarie che si ritengono congrue anche in deroga alla disciplina vigente. Il potere conferito alla pubblica amministrazione è molto discrezionale, un potere libero nel contenuto o comunque con un contenuto non predeterminato], allora non si tratta più discutere dei “limiti” di dette competenze e provvedimenti o della tecnica di redazione di questi ultimi secondo i principi affermati ininterrottamente dalla Corte Costituzionale, oltre che da copiosa dottrina.

11.1. Si tratta, per converso, di mettere in discussione l’intero impianto del D.Lgs. n. 1/2018 in quanto contrario a Costituzione così come la legge delega che ne ha autorizzato l’adozione (la c.d. “fonte primaria intermediaria” legittimante, come definita da M. Luciani). Si può affermare di detta fonte intermediaria quello che Rescigno ha sostenuto della abrogata L. n. 225/1992 (pressochè recepita nella sostanza dal “Codice della Protezione Civile”, v. artt. 24 e ss.), ovvero che:

“… La costruzione originaria della legge 225, quella che si riferisce a catastrofi naturali ed eventi imprevedibili simili, a mio parere si rivela incostituzionale: la incostituzionalità sta proprio nel fatto che la dichiarazione dello stato di emergenza non viene fatta con decreto-legge ma con un’ordinanza, con la conseguenza che: a) viene esclusa l’emanazione del Presidente della Repubblica e cioè una forma di controllo prevista dalla Costituzione nel caso di decreto legge; 
b) viene esclusa la legge di conversione, e dunque il controllo anzitutto politico delle Camere previsto di nuovo dalla Costituzione nel caso del decreto legge. 
In sintesi, la legge 225, PER QUESTO ASPETTO È UNA FRODE ALLA COSTITUZIONE PERCHÉ ATTRIBUISCE AL GOVERNO UN POTERE CHE POTREBBE E DOVREBBE ESSERE ESERCITATO MEDIANTE DECRETO LEGGE e quindi in tal modo consente al Governo di eludere i vincoli stabiliti in Costituzione per gli atti straordinari di necessità ed urgenza previsti e disciplinati con l’art. 77…” [P.U. RESCIGNO, Sicurezza urbana: poteri e garanzie, in Atti del convegno Monteriggioni 11 giugno 2010, Maggioli, 2011, 39; nello stesso senso G. MARAZZITA, Le ordinanze di necessità dopo la l. n. 225 del 1992, cit.].

11.2. Il principio violato dal combinato disposto L. n. 34/2017 – D.Lgs. n. 1/2018 nelle emergenze di rilievo nazionale non è, in primo luogo, solo quello della legalità formale (in quanto, come spiegato, sia i soggetti cui è attribuito il potere sia gli atti amministrativi che essi posso adottare sono individuati da una fonte primaria “intermediaria” che incide su competenze e che non poteva essere emanata dal legislatore), ma anche il principio della legalità sostanziale (ovvero, la fonte primaria attribuisce un potere generico e generale, ampiamente discrezionale, e cioè quello di stabilire qualunque cosa il soggetto abilitato decida di decidere in ordine a quanto previsto dall’art. 25, comma II, lettere da a) ad f).

Tale illegittimità riguarda, come detto, la dichiarazione dello stato di emergenza (che non è tecnicamente una ordinanza di necessità ed urgenza ma, appunto, una dichiarazione che mette in moto il complesso meccanismo previsto dalla D.Lgs. n. 1/2018, autorizzando tra le altre cose “l'emanazione delle ordinanze di protezione civile”, art. 24, comma I), ma anche le ordinanze di protezione civile strettamente intese. 

Ed infatti, il D.Lgs. n. 1/2018 non prevede quante e quali saranno tali ordinanze, indicando solo le autorità che possono emanarle (per esempio, il Capo del Dipartimento della Protezione civile o lo stesso Presidente del Consiglio nella forma di d.P.C.M. ) ed il rapporto tra le stesse, finendo tuttavia per creare un quello che P.U. Rescigno definiva un “minisistema” (nel quale rientra anche la nomina di imprecisate task-forces, critieri di scelta dei componenti e operato delle stesse, tutte materie sulle quali il Parlamento non interloquisce) in grado di decidere in deroga ad ogni disposizione vigente seppur “nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico”, locuzione, come abbiamo visto, del tutto insufficiente e che rischia, a ben vedere, di assomigliare più ad una formula di stile.

11.3. La conclusione obbligata cui può giungersi al termine di queste brevi riflessioni è una sola: ovvero che – a monte - la deliberazione di uno stato di emergenza di rilievo nazionale non può essere rimessa alla totale discrezionalità del Governo e dichiarata con d.P.C.M, così come non può permettersi che l’emergenza sia gestita sostanzialmente con ordinanze extra ordinem, derogando di fatto alla forma di governo parlamentare. 

Di contro, una volta che sia ammesso come legittimo l’impianto risultante dalla normativa richiamata, risulta poi vano affannarsi per lamentare post eventum la violazione di possibili “riserve di legge”, sia perché anche la distinzione tra riserva assoluta e riserva relativa in molti casi si rivela incerta e problematica [Cfr. in tal senso, R. GUASTINI, Riserva di legge, in Dig. Disc.Pubbl., 1994], sia perché, altresì, è ampiamente preventivabile che un organo possa esercitare ultra vires un potere che gli sia stato comunque conferito, e sia perché, una volta che venga esercitato un potere contra Constitutionem, il pregiudizio ai diritti ed alle libertà dei cittadini sarà stato comunque già inferto ed è alquanto improbabile – vista la portata epocale della lesione originata ad esempio dal caso Covid-19 - che lo stesso possa trovare adeguato ristoro da parte degli organi che lo hanno causato. 

Se si vuole evitare che quanto sta accadendo in queste settimane possa ripetersi, la conseguenza è a dir poco ovvia e non ammette alcuna scorciatoia: l’abrogazione delle disposizioni in materia di Protezione Civile più volte menzionate nella parte che si è cercato di spiegare essere contrarie alla Carta, con la riscrittura di una nuova disciplina ricondotta ai principi fondamentali della vigente Costituzione che, si ribadisce, già disciplina lo stato d’emergenza.

11.4. Nel frattempo, ci sentiamo certamente di condividere il seguente monito: “…La guardia non può essere abbassata…soprattutto perché l’esperienza insegna che “le regole emergenziali sopravvivono all’emergenza, normalizzando quella deminutio di libertà che costituisce il costo di ogni legislazione emergenziale”. Il rischio che all’uscita dall’emergenza ci si ritrovi con un saldo negativo in termini di libertà è alto, perché le lusinghe di chi chiede di barattare libertà e sicurezza sono molto insidiose…” [M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., 141]. Monito che è anche una speranza, invero molto flebile, visto la condizione di completa irriconoscibilità complessiva alla quale è stata ridotta la nostra democrazia costituzionale negli ultimi quarant’anni.